a) Genel Olarak
Sözleşme özgürlüğü de tıpkı diğer özgürlükler gibi hukuk düzeninde hakka dönüşme sürecinde bazı sınırlamalara tabi tutulur. Bu sınırlamalar öncelikle norm ihdasında karşımıza çıkar. Ayrıca genel ve özel sınırlama sebepleri de bu amaca hizmet edebilir. Sözleşme özgürlüğü bakımından özel sınırlandırma sebepleri konusu yukarıda incelendi. Burada sözleşme özgürlüğünün sınırlandırılmasına değil, sözleşme özgürlüğü rejimine, öngörülen sınırlayıcı normlar marifetiyle yapılan müdahalelere değineceğiz.
Anayasal düzenimizde yer verilmiş olan sınırlama nedenlerini örnekleriyle incelemeye başlamadan önce bu konuda doktrinde yapılan ayrımlara ve sınıflandırmalara kısaca değinmek isteriz. Önceden görüldüğü üzere klasik liberal felsefenin ekonomik düzen tercihinin bir sonucu olarak sözleşme özgürlüğü, her bireyin kendi çıkarını azami kılacağına inancına dayanır. Bu yaklaşımın arka planında irade özerkliği ilkesi olduğu bilinmektedir. Bu çerçevede devletin görevi özerk irade sahibi bireylerin hukuk düzeninde karşılaşacakları müdahaleleri (=iradelerine müdahale eden ve tarafların istedikleri sonuçtan başka bir sonucun ortaya çıkmasına vesile olan müdahaleleri) ve müsebbiblerini etkisiz kılmaktır. Bu anlamda sözleşme özgürlüğü tarafların eşit biçimde anlaşarak istedikleri sonucu elde etmelerini korur. Bu nedenle kanunun temel işlevi özerk irade sahibi bireylerin eşitliği ilkesinin hayata geçmesini sağlamaktır.
442 AKGÜNER, 1979: 39–40.
Öte yandan toplumcu görüşler sözleşme özgürlüğünün sosyal devlet ilkesi sonrasında bazı değişikliklere uğradığını savunmaktadır443. Nitekim en basit tanımla sosyal devlet kendisini toplumun güçsüz kesimlerini diğerleri karşısında koruyucu tedbirler almaya mezun sayan devlettir. Bu durumda sosyal devlet toplumu – ekonomik bakımdan– güçlü olanlar ve güçsüz olanlar şeklinde ayrımlamaktadır.
Küçükyalçın günümüz Avrupa hukuklarında sözleşmelerin kategorize edildiğini, buna göre sözleşme özgürlüğünün denetiminin (i) düzenli sözleşmeler, (ii) haksız sözleşmeler ve (iii) genel işlem şartlarının denetimi şeklindeki üçlü bir kategorizasyon altında denetlendiğini yazmaktadır. Nitekim düzenli sözleşmeler grubu içindeki kira, iş ve alım–satım sözleşmeleri kapsamında zayıf akit taraf kabul edilen kiracının, işçinin ve tüketicinin korunması bu kapsamda değerlendirilmektedir. Bu amaçla emredici hükümler getirilerek sözleşme özgürlüğü sınırlanmakta ve akdi eşitlik tesis edilmektedir444. Burada da amaç özerk irade sahibi bireylerin eşitliği ilkesini hayata geçirmek olarak kabul edilmektedir. Ancak eşitlik ilkesinin yorumunda liberal yaklaşımla toplumcu yaklaşım arasında farklılık olduğu dikkate alındığında buradaki eşitlik yaklaşımının toplumcu görüşlere uygun olduğuna dikkat edilmelidir.
b) Sözleşme Özgürlüğü ve Şekil Şartı
Sözleşme özgürlüğü konusunda üzerinde durulması gereken ilk müdahale biçimi özerk bireylerin uyuşan iradelerinin bir şekle tabi kılınıp kılınmayacağıdır.
Gerçekten de sözleşme özgürlüğü sözleşme yapma ve/veya yapmama serbestîsini içermekle birlikte acaba istenilen şekilde sözleşme yapma serbestîsini de içerir mi?
Bir hukuk düzeninde tarafların özgür iradelerinin uyuşumuyla yaptıkları sözleşme ve sözleşmenin sonuçları sadece tarafları ilgilendiriyorsa şeklin taraflarca kararlaştırılması gerektiği savunulabilir. Ancak sözleşme ya da onun sonuçları tarafları aşan etkilere sahipse aynı ilkenin savunulması pek mümkün değildir.
Nitekim AYM;
443 KÜÇÜKYALÇIN, 2004: 108.
444 KÜÇÜKYALÇIN, 2004: 108. ALTAŞ ise sözleşme özgürlüğünün sınırlandırılması konusunda daha farklı bir ayrıma dikkat çekmektedir. Yazar söz konusu sınırların fiili ve kanuni sınırlar olarak ayrılabileceğini; kanuni sınırların sözleşme yapma ehliyetsizlikleri, sözleşmenin şekli,
“Öte yandan taşınmaz malların Devlet düzenindeki yeri ve hukuki sosyal ve siyasal alandaki önemi gözönüne alınacak olursa, bunun kazanılmasının ve kaybedilmesinin açık seçik esaslara bağlanarak bu yüzden doğacak çekişme ve uyuşmazlıkların önlenmesinde kamu kararı ve kamu düzeninin korunması amacının bulunduğu da şüphesizdir./ Medenî Kanunun hükümlerine göre taşınmaz mal mülkiyetine ilişkin sözleşmelerin geçerli olması için tapuya tescil (Resmî şekil) şartının aranması, Anayasa'nın 40. maddesindeki sözleşme hürriyetine aykırı olmadığı…”na445
karar vermiştir. Gerçekten de Mahkeme haklı olarak sonuçları kamuya etki doğuracak bir olayda sözleşmenin şekle bağlanmasını sözleşme serbestîsine aykırı görmemiştir.
c) Sözleşme Özgürlüğü ve Sözleşmelere Üst /Alt Sınır Getirilmesi 1) Üst Sınır Tayini
Sözleşme özgürlüğüne dair en çok tartışılan konuların başında sözleşmelere kanunla alt sınır ya da üst sınır getirilmesi olduğu söylenebilir. Ülkemizde hem 1961 Anayasası hem de 1982 Anayasası döneminde kiracı kiralayan ilişkisinde emredici kurallarla sözleşmelere müdahaleler yapılarak akdi eşitlik tesis edilmeye çalışılmıştır446. Kira sözleşmelerine üst sınır tayin edilebilir mi? Açıktır ki hukuken ve ekonomik bakımdan doğru olan kira sözleşmelerinin irade özerkliğine sahip bireylerin uyuşmasıyla piyasada kendiliğinden oluşmasıdır. Ancak sosyal devlet ilkesi, denkleştirici adalet ilkesi gereği, yukarıda da belirttiğimiz üzere, sözleşmenin zayıf tarafı kabul edilen kiracılar lehine kanuni düzenlemeler yapılmasına müsaade eder şekilde anlaşılmaktadır447. Zira benzer yönde düzenlemeler günümüz Almanya’sında da uygulanmaktadır448.
Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasası döneminde önüne gelen davada konuyu genel esaslarıyla incelemiş;
“Gerek konut gerekse iş yeri olarak kullanılan gayrimenkullerin toplum ve insan hayatındaki önemi bir tartışmayı gerektirmiyecek kadar açık ve seçiktir. Hele nüfusu hızla artan, aileleri yeni yeni ailelere bölünen; buna karşılık konut ve iş yeri yapımı aynı hıza ayak uyduramayan ve halkının büyük çoğunluğu mülk sahibi olmayan
445AYM Kararı E. 1966/21 K. 1968/26 K.T. 19.6.1968, AMKD, S. 7, ss. 47–50, s 49.
446 Kira sözleşmelerine kanunla müdahale konusunu iktisadi perspektiften inceleyen bir çalışma için bkz.: Mustafa ACAR, Piyasa, Devlet ve Müdahale, Orion Yayınevi, Ankara, 2005, s. 153-158.
(ACAR, 2005) .
447 KRONMAN, 2006: 811; KÜÇÜKYALÇIN, 2004: 108; ALTAŞ, 2000: 106 ve 109.
448 ALTAŞ, 2000: 106.
ülkelerde bu önem daha da artar, isteklilerin çokluğu yüzünden yükselen, yahut yükselme eğilimi gösteren ve böylece toplum içinde sıkıntı, darlık ve huzursuzluk yaratan kiraların olağan ve makûl bir hadde tutulabilmesi kaygı verici bir sorun halini alır. Bu gibi durumlarda Devletin kanunlar yoluyle araya girmesi; sözleşme hürriyetinde ve mülkiyet hakkının kullanılmasında bir takım kısıntılara başvurması gerekmektedir. …/ Kira sorununun bir toplum sorunu olduğu kabul edilince Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 36 ve 40 inci maddelerinin, Devletin kira işlerini kanunlarla düzenlemesine ve bu alanda sınırlamalar ve kısıntılar yapmasına elverişli olduğu kendiliğinden ortaya çıkar.”449
şeklindeki kararıyla ilke olarak Anayasanın mülkiyet ve sözleşme hürriyetlerine ilişkin hükümlerinin bu yönde bir sınırlamaya müsaade ettiğine, yasa koyucunun bu tip sınırlandırmalarının ilgili hakların özüne dokunmadığı sürece Anayasayla çelişmediğine hükmetmiştir. Nitekim Mahkeme önüne gelen davada da aynı yönde hüküm kurmuş ve kanun koyucunun sözleşme taraflarının iradelerine kanunla üst sınır getirmesi yönündeki müdahaleleri sözleşme özgürlüğünün iptale matuf bir ihlali saymamıştır450. Mahkeme 1982 Anayasası döneminde 4531 sayılı Kanun451,452 hakkında benzer nitelikli bir karar vermiştir. Mahkeme her iki kararında453 aynı ifadelerle sonuca ulaşmaktadır. Mahkeme sonuca;
Konut ve işyeri darlığı bulunan ülkelerde devletçe önlem alınmadığı takdirde talebin fazlalığı nedeniyle kiraların aşırı şekilde yükseleceği, bu yükselişin tüketim
449 E.1963/127, s. 205–206.
450“Anayasa'sının 36 ve 40 inci maddelerinin, Devletin kira işlerini kanunlarla düzenlemesine ve bu alanda sınırlamalar ve kısıntılar yapmasına elverişli olduğu”, “Gayrimenkul kiralarının kamu yararına olarak kanunla sınırlandırılması gerekli görülünce”, “Gerçi 6570 sayılı kanun, böylece sözleşme hürriyetini kısmaktadır. Ancak böyle bir kısıntının sözleşme hürriyetinin özüne dokunduğu kabul edilemez. Çünkü sözleşme hürriyeti kira sözleşmelerinin dar çevresini aşan çok geniş bir alanı kapsar.” E.1963/127 s. 206, 208, 209, 212. AYM Kararı E.1969/67 K.1970/22 K.T. 28.04.1970 AMKD, S.8, ss. 245–252, s.248. Anayasa Mahkemesinin aksi yönde bir kararı; Anayasa Mahkemesi öngörülen hedeflerin çok üstünde gerçekleşen enflasyon oranları yüzünden kira bedellerine üst sınır getiren düzenlemeyi mülkiyet hakkının özüne dokunduğunu ileri sürerek iptal etmiştir. Bu kararını Mahkeme; “4531 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girdiği tarihte öngörülen fiyat artışlarına koşut olarak kiralarda 2001 yılı için kabul edilen %10 oranındaki artış, 2001 yılında yaşanan ekonomik kriz nedeniyle oluşan fiyat artışlarının çok altında kalmıştır. Böylece, kira bedellerine getirilen sınırlama, amacını aşarak kiracı ile kiralayan arasında bulunması gereken adil dengenin kiralayan aleyhine demokratik bir toplumda makûl, kabul edilebilir olarak nitelendirilemeyecek biçimde bozulması sonucunu doğurmuştur. Bu durumda, itiraz konusu ibare ile mülkiyet hakkının özüne dokunacak biçimde yapılan ölçüsüz sınırlamanın demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaştığı ileri sürülemez.” şeklinde gerekçelendirmektedir.
AYM Kararı E.2001/303, K.2001/333, K.T. 19.07.2001 AMKD, S.37, C.1, ss. 652–658, s.657.
451 Kanun’un genel gerekçesi için bkz.: TBMM Tutanak Dergisi, Cilt 26, Birleşim 58.
452 Kanunun değerlendirilmesi için bkz.: ALTAŞ, 2000: 109 vd.
453 Bu iki kararı inceleyen bir çalışma için bkz.. Emin RUHİ, “Gayrimenkul Kiralarının Sınırlandırılması Hakkındaki 4531 sayılı Yasaya İlişkin Anayasa Mahkemesi Kararı Üzerine Bir Değerlendirme”, AÜEHFD, C. VII, S. 1-2, Yıl 2003, ss. 217–238 (RUHİ, 2003) .
maddelerinin fiyatları üzerinde etkili olarak hayat pahalılığına sebep olacağı açıktır. … içinde kira paralarının önemli etkisi olan fiyat artışlarının ekonomik ve dolayısıyla sosyal yaşamı olumsuz yönde etkilemesi karşısında Devletin, sosyal huzurun sağlanması, toplumsal barış ve kamu düzeninin korunması amacıyla kiracı kiralayan ilişkilerini düzenlemesi, böylece insanımızı hak ettiği yaşam düzeyine kavuşturması, gelir dağılımını düzeltmesi ve yoksullukla mücadele etmesi Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen sosyal hukuk devleti olmanın gereğidir. / Temel hak ve özgürlüklerin … demokratik toplum düzeninin sürekliliği için toplumun ortak yarar ve çıkarlarının bireyin yarar ve çıkarlarının üstünde tutulması gerektiği durumlarda Anayasa’nın özüne ve ruhuna aykırı olmamak koşuluyla sınırlama yapılabileceği kabul edilmektedir. / İtiraz konusu Yasa’nın gerekçesinde de amacının, ekonomi kurallarına göre hak ve nasafete uygun, makul bir kira parasının saptanmasında kiracının durumu ve ekonomik güçlerin değerlendirilmesi, dengelenmesi, yanında yargı içtihadlarına rağmen tüketici fiyat endeksinin üstünde seyreden kira paralarındaki artışın sınırlandırılarak diğer fiyatların yükselmesinin önlenmesi olduğu belirtilmiştir. / Konut ve işyeri olarak çeşitli yönleriyle toplumu etkileyen taşınmaz mal kirası, özel hukuk yanında kamu hukukunu da ilgilendirmektedir. Taşınmaz mal darlığının, Devletçe önlem alınmaması durumunda kiraların normalin üstünde artacağı açıktır. Kira olgusunun bu bakımdan toplumsal bir sorun olduğu kabul edildiğinde Devletin kira konusunda kamu yararı amacıyla kimi hak ve özgürlükleri sınırlandırmasında Anayasa’nın 2., 13., 35. ve 48.
maddelerine aykırılık yoktur. İptal isteminin reddi gerekir..” 454
şeklinde varıyor. Anayasa Mahkemesi bu kararlarda anayasanın üç önemli konusunda (sosyal devlet, sınırlama sebepleri, ekonomik özgürlükler) hüküm kurmuştur. Belirtelim ki kararlar birçok açıdan sağlam hukuksal temellere dayanmaktan uzaktır. Nitekim kira bedellerinin sınırlanmasının enflasyon artışını engelleyeceği konusunda hiçbir ekonomik veya ampirik veriye dayanılmadan tespitte (varsayımda?) bulunulması; bu önlemin ölçülülük ilkesi bakımından varılmak istenen amaca ulaşmak bakımından elverişli olup olmadığının değerlendirilmemiş olması455; yine kira bedellerindeki artışın enflasyon içinde önemli bir yer tuttuğuna ilişkin ekonomik veya ampirik hiçbir veriye dayanılmadan tespitte (varsayımda?) bulunulması; kira bedellerinin fiyatlar genel seviyesindeki artışta bir faktör olduğuna dair (hiçbir ampirik veriye dayanmayan) tespitte (varsayımda?) bulunulması456; serbest piyasa ekonomisi çerçevesinde devletin ekonomiye fiyat belirleme ilkesi çerçevesinde müdahalesinin hem ölçülülük hem de genel olarak ekonomide geçerli
454 AYM Kararı E. 2000/26, K. 2000/48 K.T. 16.11.2000 AMKD, S. 38 C. 1 ss. 190–199, s.194–196.
İkinci karar E. 2000/77 K. 2000/49 K.T. 21.11.2000 AMKD, AMKD, S. 38 C. 1 ss. 200–211, s. 207–
208.
455 Kararın ölçülülük ilkesi bakımından incelenmesi için bkz.: RUHİ, 2003: 225-227.
456 Anayasa Mahkemesinin yapmayı ihmal ettiği ekonomik değerlendirme için bkz.: ACAR, 2005:
157-158.
sistem bakımından değerlendirilmemiş olması; serbest piyasa ekonomisi dahilinde devletin müdahalelerinin tek başlarına arzulanan sonuçları vermeyeceği çok iyi bilindiğinden yasayı destekleyen başka önlemlerin alınıp alınmadığı konularının hiç incelenmemesi gibi unsurların kararın sıhhatini etkilediği görülmektedir. Bu nedenlerle aslında hukuka ve anayasamıza uygun biçimde bir düzenlemeyle hukuk hayatımıza konu olması mümkün olan sözleşmelere üst sınır tayin etme yetkisinin bu şekilde gündeme gelmesi hiç uygun olmamıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin kararda kullandığı yaklaşımın doğru olmadığı yorumların ampirik verilere dayanmamasının Mahkemeyi nasıl yanılttığı bir yıl sonra ortaya çıkmış ve bu defa Mahkeme kira artışını sınırlayan kanun hükmünü iptal etmek durumunda kalmıştır457.
Burada son cümle babında Anayasa Mahkemesinin kira bedellerinin dondurulması konusundki içtihadı anmak isterim. Mahkeme bu sonuca;
“…bu sınırlamalarla kiralar dondurulmuş olduğundan, gayrımenkul sahiplerinin gelirlerini, değişen şartlara göre ayarlamak imkânı önlenmiş bulunmakta ve bunların elde ettikleri gelirler, diğer sektörlerdeki kazançların çok altında kalmaktadır. Ayrıca, bu şekilde dondurulan kira paraları, fiyatların yükselişi sonucu gayrımenkullerin kazandığı değerin normal gelirini teşkil etmekten de uzaktır. Öteki sektörlerde sınırlamalar kaldırıldığı ve iktisadî şartlar büsbütün değiştiği halde, 6570 sayılı Kanunla konulan kira rejiminin devam ettirilmesi, adaletsiz ve mülkün gelirinden sahibinin yararlanmasını önleyen aşırı bir sınırlama halini almıştır.
Böyle bir sınırlamanın mülkiyet hakkının özünü zedelediği aşikârdır.” 458
şeklindeki mantık yürütme sonucunda ulaşmıştır. Mahkemenin bu durumu temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması ilkesi bakımından en başından beri, haklı olarak, kabul edilemez bulduğunu hatırlatmak isterim.