Mülkiyet Hakkının Güvence Rejimi

Hakkın sosyal işlevini “toplum yararına uygun kullanma” biçiminde anlayan yaklaşıma katılma imkanı yoktur. Gerçektende mülkiyet hakkının “toplum yararına aykırı kullanılamaması” ile “toplum yararına uygun kullanılmak zorunda olması”

birbirinden farklı durumlardır ve hak sahibine toplum yararına uygun kullanma zorunluluğu getiren görüşler mülkiyet hakkının sosyal fonksiyonunu deyim yerindeyse yüceltmekte ve bireysel koruma alanını daraltmaktadırlar²⁹².

Anayasanın ilgili hükmünde yer verilen ifade yeterince açıktır. Hüküm

“toplum yararına aykırı kullanılma”yı yasaklamakta “toplum yararına uygun kullanma” zorunluluğu getirmemektedir. İlk durumda mülkiyet hakkının kullanımı konusunda yasa koyucu tarafından mülkiyet hakkının norm alanına bazı kısıtlar getirilmesi söz konusudur. İkinci durumda ise yasa koyucu mülkiyet hakkı sahiplerine haklarını ne yönde kullanacakları yönünde direktifler getirebilecektir.

İkinci durum sadece mülkiyet hakkını anlamsız kılmakla yetinmeyecek özerk birey ve irade serbestisi ilkelerine de aykırılık oluşturacaktır. Bu nedenle bizim Anayasamız bakımından savunulması mümkün olmayan bir görüştür.

Öte yanda toplum yararına uygun kullanma, özel mülkiyet üzerindeki bireysel hakkı kısıtlamak bir yana topluma ortaklık tanıyacaktır. Bu durumlarda özel mülkiyet anlamsız kalacağı gibi Anayasanın ekonomik sistem tercihi bakımından da öngörülemeyecek sonuçlara kapı açılmış olacaktır.

hukuksal yorum metodlarıyla temel hakkın sözü, sistematik konumu ve tarihsel oluşumu” dikkate alınarak belirleneceğini savunur²⁹³. Gerçekten de bir hak normunun koruma alanının tespitinde ilk olarak normun kendisine başvurulmalıdır.

Ancak norma müracaat bizi hukuki pozitivizmin sınırlarına hapsetmemelidir. Şöyle ki; her hak normu bir takım insan tutum ve davranışlarını düzenlemekte, aynı zamanda insanın bireysel yaşamında ve/veya toplumsal yaşamında da –objektif– bir yer işgal etmektedir. Buna hakkın objektif hukuk düzenin bir unsuru olması denir.

Hak normlarına ilişkin koruma alanı tespit edilirken sadece normun koruduğu fiil ve davranışlar değil aynı zamanda o fiil ve davranışların yöneldiği amaç da dikkate alınır. Çünkü hakkın konusunu gerçekleştiren fiil ve davranışlar aslında o hakkın yöneldiği amaca yönelen araçlardır. Bu kapsamda ifade hürriyeti ifade edilenin yöneldiği kişilere ulaşması mümkün olduğu, basın hürriyeti basılı materyal dağıtılabildiği, mülkiyet hürriyeti mülkün maddi ve hukuki menfaatlerinden yararlanılabildiği sürece anlam ifade eder. Mülkiyet hürriyetinizin olduğunu, hürriyetinize binaen mülk edindiğinizi ancak mülkünüzün maddi veya hukuki menfaatlerinden yararlanamadığınızı düşünün. Mülkiyet hürriyetinizin ne anlamı kaldı ki!

Normun içeriğine ilişkin güvencenin ortaya konulabilmesi için öncelikle normun konusu ile normun koruma alanının örtüşüp örtüşmediği incelenir. Normun konusunu oluşturan yaşam alanının düzenlenmesi ya da norm ihdası birbiri yerine kullandığımız kavramlardır. Bu durumda düzenleme alanı, koruma ve sınırlama alanı kavramlarının üstünde, onların şemsiyesi niteliğindedir. Öyleyse normun konusunun ya da normun düzenlediği yaşam alanının ‘sınırlanamaz yaşam alanı (koruma alanı)’

ile ‘sınırlanabilir yaşam alanın’dan oluştuğu sonucuna varılabilir. Her hakkın norm alanı farklı insan tutum ve davranışlarından oluştuğuna göre hakkın sınırlanabilir ve sınırlanamaz norm alanları da her hak için farklı olacaktır²⁹⁴. Her hakkın koruma alanının bir diğerinden farklı olması, koruma konusunun ilkelere bağlanamayacağını göstermez. Yukarıda da işaret edildiği üzere koruma alanının belirlenmesinde ilk başvuru normun kendisinedir. Bu durumda ilk olarak normun konusunun tespiti

293 GÖREN, 2000: 94.

294 GÖREN, 2000: 94.

gerekir. Normun konusunun tespitinde geçerli hukuksal yorum metotlarından yararlanılacağı gibi ihtiyaç halinde teknik ve bilimsel verilerden de yaralanılması zorunludur. Çağımızda bilimsel ve teknik verilerin gözardı edilerek, hak normlarının koruma alanlarının tespit edilmesinin çoğu zaman mümkün olamayacağı söylenebilir. İşte normun konusu içinde olması beklenen ancak yasayla düzenleme ilkesi çerçevesinde tanınmaması muhtemel bir etkinliğin Anayasayla (cümleciğin kendi yapısında (kurgusunda)) düzenlenerek güvence altına alınması şeklindeki içerik belirlemesine dayalı bu koruma ‘içeriksel koruma’ ya da ‘içerik güvencesi’

olarak isimlendirilir²⁹⁵.

İçeriksel korumanın nasıl tespit edileceği konusuna gelince; özgürlük normları bakımından güvenceli özgürlük normları için bu içeriği tespit etmek hiç de zor olmayacaktır. Bu bağlamda örneğin “Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir” hükmü ‘herkes çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir’

şeklinde yazıldığından farklı yazılmışsa bunun bir anlamı olmalıdır. Anayasa koyucu abesle iştigal etmeyeceğine göre hükme ilave edilen ifade bir fonksiyon yüklenmelidir. Bu fonksiyon sınırlama fonksiyonu olabileceği gibi yasayla yapılabilecek muhtemel bazı kısıtlamaları engellemeye yönelik bir güvence fonksiyonu da olabilir. Nitekim hükümde yer verilen ‘dilediği alanda’ ibaresi çalışma ve sözleşme hürriyetine konu bakımından ‘içerik güvencesi’ katmaya yönelik değerlendirilmelidir. Örneğin “Basın hürdür, sansür edilemez” şeklindeki hükümde de ‘sansür edilemez’ kısmının aynı nitelikte olduğu kabul edilmelidir. Bu duruma Anayasamızın 19, 20, 21, 29, 33, 34, 51, 68. maddeleri de örnek verilebilir.

Nitekim bu hükümlerin tümünde hakkın sınırlanması bakımından bazı usul güvenceleri düzenlenmiştir. Bu güvencelerin içeriğe ilişkin olmadığı ancak içeriğe ilişkin güvencelere benzer şekilde sınırlama sisteminde yasama organının iradesine kısıt koyduğu ve hatta ona sınırlama işlemlerinde bu usule uyulmasını düzenleme

295 Fazıl SAĞLAM, Temel Hakların Sınırlandırılması ve Özü, AÜSBF Yayınları No:506 Ankara, 1982, s. 156 vd, (SAĞLAM, 1982). SAĞLAM içeriksel güvenceleri incelediği söz konusu bölümde Anayasa hükümlerini (i) önceden izne bağlama yasakları (ii) sansür yasakları (iii) yasal sınırlamanın ancak yargıç kararıyla uygulanabileceği haller ve (iv) belli temel hakların norm alanını sağlamlaştıran ek güvenceler biçiminde sınıflandırmıştır. Bu hükümlerin tümü aşağıda ele alınacak ve içerik güvenceleri ve usul güvenceleri olmak üzere iki başlık altında toplanacaktır.

konusunda direktif verdiği söylenebilir. Bu nedenle bu güvencelerin de ‘usuli güvenceler’ biçiminde isimlendirilmesi uygun olur. İçeriksel güvenceler ile usuli güvencelerin birlikte ek güvenceler olarak anılması yerinde olacaktır²⁹⁶.

Diğer taraftan normun içeriğinin sadece bu ifadeden ibaret olup olmadığı sorusu da sorulmalıdır. Bunun böyle olup olmadığı bilimsel ve teknik bilgiye ihtiyacı ortaya koymaktadır. Nitekim hangi fiillerin çalışma ya da sözleşme hürriyetini oluşturacağını ya da haberleşme hürriyetinin içini dolduracağını ya da hangi fiillerin sağlık hakkı kapsamında hangilerinin kolluk faaliyeti niteliğindeki genel sağlığın korunması faaliyeti kapsamında olacağı sadece hukukun değil bilimsel ve teknik bilgi ile desteklenmiş hukukun karar verebileceği konulardır.

Bu belirlemenin daha çok yasama organı tarafından yapılacağı aşikardır.

Ancak burada yasa koyucu anayasa koyucu tarafından özgürlük normunun içeriğinin tespitinde sınırlanmadığı ve kendisine takdir yetkisi tanındığı sürece bunu yapabilir.

Anayasa koyucu içerik güvencesi tanımışsa, yasa koyucunun takdir yetkisi kısıtlı demektir. Bu nedenle söz konusu güvencenin yasa koyucu tarafından etkisiz hale getirilememesi gerekir. Bu anlamda ek güvenceler hakka, özel ve yoğun bir koruma sağlar²⁹⁷.

Öte yandan güvencesiz özgürlük normları bakımından konu sorunludur.

Nitekim güvencesiz özgürlük normları belli bir içeriğe sahip olmak bakımından yasa koyucunun takdirine daha açıktırlar. Örneğin yine Anayasamızın “Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.” şeklindeki hükmünde özel teşebbüsün ne olduğu ya da olmadığı yasa koyucunun takdirine bağlıdır.

Hakkın güvence rejimi, ek güvencelerden ibaret değildir. Doktrinde daha çok temel hakların sınırlandırılması konusu çerçevesinde ele alınan özgürlük (sınırlamanın sınırı) kriterlerinin hakkın korunması/güvence rejiminin unsurları olduğunu söylenmelidir. Hakkın korunması norm alanı içindeki faaliyetlerin korunmasıdır. Ancak bunların belirlenmesinde içsel kriter bize yardımcı olamıyorsa dışsal bir kriterin yardımına başvurmak gerekecektir. İşte bu kriter özgürlük kriterleri

296 SAĞLAM, 1982: 156; KABOĞLU bu güvenceleri ‘özgül güvenceler’ biçiminde isimlendirmiştir.

(KABOĞLU, 1989:267 ).

297 SAĞLAM, 1982: 159.

ya da sınırlamanın sınırı olarak adlandırılan kriterlerdir. Bu kriterler norma dışarıdan bakar ve norma yapılacak belli sınırlamalara cevaz verirken bir kısmına cevaz vermezler. O halde bu kriterleri tıbbi ölçümlere benzetebiliriz. Kriterler işlevlerini sadece duyarlı oldukları eşik aşıldığında gösterir, bu eşik aşılmadığı sürece kişi hasta bulgusu göstermediği gibi kanun da anayasaya aykırılık bulgusu göstermez.

Doehring bu nevi bir kriter olan hakkın özü güvencesinin işlevini “gereksiz müdahalelerden kaçınma” ya da “ölçüyü aşma yasağı” biçiminde nitelemiştir²⁹⁸.

Bu kriterlerin hak normu ile bağlantısı kurulmadan açıklanmaları ve hatta anlaşılmaları bile zordur. Nitekim hem 1961 hem 1982 Anayasalarının hazırlanması ve sonrasında hem hakkın özü hem de demokratik toplum düzeninin gerekleri kriterleri için benzer tartışmaların yapıldığı ve hatta tartışmaların hala nihayet bulmadığı bilinmektedir. Bu kriterler çok zaman soyut ve kendi başına anlam taşımayıp bir hak normu ile bir araya geldiklerinde somut dünyaya dair anlamlar yüklenen kriterlerdir²⁹⁹.

Özgürlük kriterlerinin neler olduğu, hakkın korunması bakımından birçok açıdan önemlidir. Özgürlük kriterlerinin neler olduğu, ilgili hukuk sisteminde izinin sürülebilir, ya da uluslararası hukuk sisteminde izinin sürülebilir olması, söz konusu kriterlerle elde edilmek istenen amaca ulaşmak için önemlidir. Nitekim hukukun ve temel hakların gelişmeci özelliğinden yararlanılabilmesi ya da ulusal hukukun

298 DOEHRING, 2002: 266.

299 ARSLAN, 2002: 22. Bu konuda ‘hakkın özü kriteri’ için Anayasa Komisyonu sözcüsünün AYM kararına alınan ifadeleri bir gösterge sayılabilir. ”Hürriyetlerin özü teriminin tarif edilmesinin mümkün olup olmadığı konusunda: Buna imkân yoktur. Bu öz her hürriyet ve her temel hak için ayrı ayrıdır. Belli bir hürriyetin özünün belli bir sınırlama sonucunda yok edildiğini mahkemeler efkarı umumiye yani o memleketin hukuk anlayışı ve zihniyetine göre tespit eder. Bir hürriyetin özünün ne olduğunu demokratik hukuk devletinin hukukçuları o devletin hâkimleri elbette fark eder.” AYM Kararı E.1963/128 K. 1964/8 KT 28.11.1964 AMKD S. 2 ss. 43–56, s. 46–47. Öte yandan demokratik toplum düzeninin gerekleri konusunda da somutluk iddiası ortaya atılmış ancak bu iddia da genel bir kabul görmemiştir. UYGUN, 1992: 172, TANÖR&YÜZBAŞIOĞLU, 2001: 148–149; ÖZBUDUN, 2000: 107. Aksi görüşte olan HEKİMOĞLU ise tıpkı ALDIKAÇTI ve GÖLCÜKLÜ gibi demokratik toplum düzeninin gerekleri kriterinin daha belirgin olduğunu savunmaktadır. Mehmet Merdan HEKİMOĞLU, “Son Anayasa Değişiklikleri Işığında Yeni Temel Hak ve Özgürlükler Rejimi”, LDD, C. 7 S.29 Kış 2003, ss. 151–166, s 160.

uluslararası hukuka veya uluslararası insan hakları hukukuna sağlam bir çıpa ile bağlı olması bakımından hayati değerdedir.

Bu bilgiler çerçevesinde Anayasamızın mülkiyet hakkını düzenleyen 35.

madde hükmü okunduğunda mülkiyet hakkının içeriksel ya da usuli bir ek güvenceye sahip olmadığı görülecektir. Öte yandan mülkiyet hakkı da tıpkı diğer haklar gibi Anayasanın 13 üncü maddesinde yer verilen özgürlük kriterleri korumalarından yararlanmaktadır. Şimdi bu konuya değinelim.

Anayasa Mahkemesi mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceğini, hatta gerekirse sonlandırılabileceğini kabul etmekle beraber, hakka ilişkin sınırlamaların sınırları olduğu noktasını da göz ardı etmemektedir.

Mahkeme yukarıda verilen kararındaki şu ifadelerle yaklaşımını ortaya koymaktadır;

“Temel haklardan olan mülkiyet hakkına getirilecek sınırlamaların da Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacağı ölçütüne uygun yapılması gerekir.”³⁰⁰

Mahkeme daha eski tarihli bir kararında Anayasanın 13 üncü maddesinde yer verilen ‘demokratik toplum düzeninin gerekleri’ kriterine binaen düzenlemeyi iptal etmiştir. İtiraz konusu düzenlemeyle (3194 sayılı Yasa’nın 13. maddesi) imar plânlarında belirlenmiş bazı bölgelerdeki mevcut bina sahiplerinin yapılarında esaslı değişiklik yapılması belli sürelerle yasaklamaktadır. Beş yıl sonra da parsel sahibinin başvuruda bulunarak imar plânlarında meydana gelen değişikliklerden ve civarın özelliklerinden dolayı okul, cami ve otopark sahası ve benzeri umumi hizmetlere ayrılan alanların yapımından ilgili kamu kuruluşunca vazgeçildiğine dair görüş alması koşuluyla tüm belirli çevredeki nüfus, yoğunluk ve donatım dengesini yeniden irdeleyerek hazırlanacak yeni imar plânına göre inşaat yapabileceği belirtilmiştir. Mahkeme yaptığı incelemede

“Anayasa’nın 35. maddesinde, … kuralına yer verilmiş, temel hak ve özgürlüklerin sınırını gösteren 13. maddesinde ise, temel hak ve hürriyetlerin, …temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacağı, ... belirtilmiştir./ Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir….Demokratik hukuk devletinin amacı kişilerin hak ve özgürlüklerden en geniş biçimde yararlanmalarını sağlamak olduğundan yasal düzenlemelerde insanı öne çıkaran bir yaklaşımın esas alınması

300 E. 1992/22, s. 32.

gerekir. Bu nedenle getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları hep demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak ayrık durumlarda ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilmelidir. / Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir. / 13. maddenin birinci fıkrası uyarınca imar planlarında umumi hizmetlere ayrılan yerlerin mevcut kullanma şekillerinin ne kadar devam edeceği konusundaki … belirsizliğin, kişilerin mülkiyet hakları üzerinde süresi belli olmayan bir sınırlamaya neden olduğu açıktır. / İmar plânlarının uygulamaya geçirilmesindeki kamusal yarar karşısında mülkiyet hakkının sınırlanmasının demokratik toplum düzeninin gerekleriyle çelişen bir yönü bulunmamakta ise de, itiraz konusu kuralın neden olduğu belirsizliğin kişisel yarar ile kamu yararı arasındaki dengeyi bozarak mülkiyet hakkını kullanılamaz hale getirmesi, sınırlamayı aşan hakkın özüne dokunan bir nitelik taşımaktadır./

…İptali gerekir.” ³⁰¹ (ve) (pbe) sonucuna varmıştır.

Öte yandan mülkiyet hakkının güvence rejimi başlığı altında Anayasanın başka hak ve hürriyetleri düzenlediği maddelerde mülkiyet hakkı için öngördüğü güvence hükümlerini de anmak gerekir. Nitekim Anayasanın “Basın araçlarının korunması” başlıklı 30 uncu maddesi “Kanuna uygun şekilde basın işletmesi olarak kurulan basımevi ve eklentileri ile basın araçları, suç aleti olduğu gerekçesiyle zapt ve müsadere edilemez veya işletilmekten alıkonulamaz” hükmünü havidir. Bu hükümle Anayasa koyucu belli amaca matuf bazı şeyler üzerindeki mülkiyet hakkının güvence altına alınmasına ilişkin hükümler getirmiştir. Böylece özel mülkiyetin koruması suç aleti olduğu iddia edilse bile bazı şeyleri korumaktadır.

7) Mülkiyet Hakkının Sınırlandırılması ve Öngörülen Güvenceler