yasama organı üçüncü kişi durumunda olup bu sözleşmelere müdahale edemeyecek, müdahalesi Anayasanın 48. maddesine aykırı olacaktır. Bu nedenlerle Mahkemenin 4628 s. Kanuna dair kararı yerinde değildir.
bakımından mutlaka korunması gereken bir yaklaşımken son kararında bu yönde açıklık bulunmaması yerinde olmamıştır.
f) Sözleşme Özgürlüğü ve Sözleşme Yapma Zorunluluğu
Bireylerin sözleşme yapmaya idare tarafından zorlanmaları konusuna gemi sanayicileri konusundaki dava tehdidiyle idarenin istedi koşullarda sözleşme yapmalarının sağlanması olayı örnek verilebilir478. Mahkeme bazı yatırımcıların haklarında açılmış bulunan davadan vazgeçilmesi karşılığında sözleşme yapmalarını (…ya zorlanmalarını) sözleşme özgürlüğüne aykırı görmemiştir. Dava konusu olayda 4916 sayılı Yasa’nın 9. maddesiyle 4706 sayılı Yasa’ya eklenen Geçici Maddeyle haklarında dava açılmış bazı yatırımcıların479;
“…tahsise konu taşınmazın emlak vergisi asgari metrekare vergi değerleri esas alınarak hesaplanan değerin yüzde biri ile dava masraflarını defaten ödemeleri, sözleşmeden doğan mali yükümlülüklerini yerine getirmeleri, yatırımcıların açtıkları davadan vazgeçmeleri ve ilgili bakanlıklar ile yeniden sözleşme yapmaları kaydıyla”(ve)
haklarında açılmış davalardan vazgeçileceği ve ilgili şartların yerine getirilmesi kaydıyla hakkında dava açılması gerekenler için de dava açılmayacağı ve ilgili tahsislerinin devam edeceği hükme bağlanmıştır.
Söz konusu düzenleme hakkında Anayasa Mahkemesi’ne açılan iptal davasının gerekçesinde, bahse konu hükmün, “kişileri davadan kurtulabilmek için sözleşme yapmaya ve koşulları ne olursa olsun sözleşmeyi kabule zorlayıcı” nitelikte olduğu ileri sürülmüştür. Dava gerekçesinde, “böyle bir durumun ise, Anayasa’nın 48. maddesinde yer alan sözleşme hürriyetinin, ilgili maddelerde gösterilen sınırlandırma nedenlerine uyulmaksızın, ölçüsüz, adaletsiz ve dolayısıyla
478 AYM Kararı E.2003/70, K.2005/14, K.T. 14.3.2005, AMKD, S.41, ss. 405–458.
479 “22.9.1969 tarihli ve 6/12421 sayılı Bakanlar Kurulu kararı uyarınca, Gemi Yapım Sanayi Bölgesi olarak tespit edilen İstanbul ili, Tuzla ilçesinde bulunan Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler üzerinde, bu karar uyarınca, tersane ve benzeri tesisler kurmak amacıyla, adlarına kamu arazisi tesis edilerek lehlerine irtifak hakkı tesis edilen veya kullanma izni verilen ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, ilgili bakanlıkların iznine tabi işlemleri izinsiz olarak gerçekleştiren veya sözleşmelerine aykırı davranan yatırımcılar” E.2003/70 s.
407.
Anayasa’nın 13. maddesine aykırı bir biçimde sınırlandırılması anlamına geleceği açıktır” denilmektedir. (s. 411)
Anayasa Mahkemesi ise konuya ilişkin değerlendirmesinde;
“Anayasa’nın 48. maddesin(de) “...”, gerekçesinde ise “…” denilmektedir.
Sözleşme iki taraflı bir hukuki işlem olup, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun surette irade açıklamaları ile meydana gelir. Kuralda öngörülen “ilgili bakanlıklar ile yeniden sözleşme yapma” koşuluyla, sözleşmelerine aykırı davranan yatırımcılara yükümlülüklerini yerine getirmemelerinden dolayı dava yoluyla müeyyidelere tabi tutulma yerine, aynı konuda sözleşmelerini yenileme olanağı tanınmaktadır. Kaldı ki, sözleşmelerine aykırı davranan yatırımcıların yeni bir sözleşme yapmaları da zorunlu olmadığından, “ilgili bakanlıklar ile yeniden sözleşme yapılması” yoluyla sözleşme yenilenmesine imkan tanınması sözleşme hürriyeti ilkesine aykırı değildir.”480
sonucuna varmıştır. Burada aslında Mahkemenin kanunla düzenlenen durumu sözleşme yapmaya zorlama olarak görmediği anlaşılmaktadır.
Sözleşme yapmaya zorlanma konusunda Mahkemenin önemli bir diğer kararı da özel okullara ilişkindir. Özel okullarda belli bir oranda ücretsiz öğrenci okutulması zorunluluğunu içeren yasal düzenlemeyi inceleyen Mahkeme, 1990 yılında vermiş olduğu kararında sözleşme özgürlüğüne bir aykırılık görmemiştir.
Özel okulların sunduğu hizmeti “bir çeşit kamu hizmeti imtiyazına benzetme”nin mümkün olduğunu belirten Mahkeme hizmetin bu niteliğinden hareketle;
“Anayasa’nın 48. maddesinin … ikinci fıkrasındaki “…” hükmüyle, çalışma ve sözleşme hürriyetlerine bazı sınırlamaların getirilebileceği belirtilmiştir. Bu sebeple; “maddî imkanlardan yoksun başarılı öğrencilerin” eğitim ve öğrenimini burslar ve başka yollarla kolaylaştırmak, insanın maddî ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamakla görevli kılınan, ancak, olanakları sınırlı bir Devletin ödevini gerçekleştirmek amacına yönelik söz konusu düzenlemeyi, hukukun aşırı zorlaması diye nitelendirmek de doğru değildir.”481
sonucuna varmıştır. Mahkemenin bu kararında benimsenen sözleşme özgürlüğünün 48. maddenin 2. fıkrasındaki hükümlerle sınırlandırılabileceği yönüne katılmadığımızı öncelikle belirtelim. Öte yandan kararın alındığı tarihe dikkat edildiğinde özgürlüğün “kamu yararı” kriteriyle sınırlanması mümkündür ki buna kararda da atıf yapılmıştır. Anayasa Mahkemesinin vardığı sonuç doğru ve haklı sayılabilir. Gerçekten de kamu hizmeti gerekleri yönünden hükmü incelediğimizde meseleyi kamu hizmeti gerekleri–sözleşme özgürlüğü ekseninde ele almak
480 E.2003/70, s.439.
481 AYM Kararı E.1990/4, K.1990/6, K.T. 12.4.1990 AMKD, S.26, ss. 124–146, s.136.
zorunluluğu ve özgürlüğün kamu yararı ölçütüyle sınırlandırılmasının mümkün olduğu sonuçlarına ulaşılabilir. Ancak Mahkemenin sonucuna bizim de katıldığımız yorumlarının yetersiz gerekçeleri genelde değinme boyutundaki açıklamalarının Mahkemenin “hukuku söyleme” işlevini yeterince yerine getirmediğine delil sayılması gerektiğini düşünüyoruz.
Mahkemenin bu konuda değinilmesi gereken bir diğer kararı ise telekomünikasyon hizmetlerine ilişkin kararıdır482. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun 10 uncu maddesini değiştiren 4502 sayılı Kanunun 6 ncı maddesiyle telekomünikasyon işletmecilerinin bir kısmına arabağlantı, hepsine roaming (sözleşmesi) yapma zorunluluğu getirilmiştir. Dava dilekçesinde;
“iptali istenilen kurallarla… işletmecilerin, diğer bir işletmeci tarafından yapılan ara bağlantı talebini belirtilen bazı koşulların bulunması halinde karşılamak zorunda kaldıkları, bunun da zorla çalıştırma olup sözleşme ve özel girişim özgürlüğünü zedelediği bu nedenlerle, kuralların Anayasa’nın 7., 10., 18. ve 48.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.”(s. 110)
Burada belirlenmesi gereken ilk husus yasanın “yasa koyucu(nun) Kurum’a ara bağlantı konusunda düzenleme yapma yetkisi (verdiği ve bu noktada Kuruma)(i) ara bağlantının teknik olarak mümkün olması, (ii) ekonomik açıdan orantısız maliyetler içermemesi ve (iii) bu hizmetin “eşitlik, ayırım gözetmeme, şeffaflık, açıklık, maliyet ve makûl kâra dayalı olma ilkeleri temelinde”” sağlanması yönünde kriterler sağladığıdır. “Ara bağlantı talep edildiğinde kendisinden ara bağlantı talep edilen işletmeci, yukarıdaki koşullarla bu talebi kabul etmek zorundadır.” şeklindeki değerlendirmesinden sonra sözleşme yapmak zorunda olan yükümlüleri şöylece tespit etmiştir; “Yasa’ya göre, Kurum tarafından ara bağlantı yükümlüsü olarak belirlenecek işletmeciler, daha önce bir imtiyaz sözleşmesi veya ruhsat gibi bir kamu hukuku yöntemi ile kendilerine bu konuda altyapı kurma veya alt yapı kurma ve işletme hakkı verilerek yetkilendirilen kimselerdir.” Mahkeme bu şirketler ile idare arasındaki ilişkiyi kamu hizmetinin özel kişilerce görülmesi yöntemi olarak genel kural niteliğinde gördüğü imtiyaz kavramıyla eşleştirmiş ve;
İmtiyazlı şirket bir özel teşebbüs olmakla beraber, yararlananları seçmekte ve yararlanma bedel ve ücretlerini saptamakta serbest değildir. Yararlanma şartları ve tarifesi şartlaşma ile tayin ve tespit edilir ve bu öğeler düzenleyici işlem niteliğini taşıdığı için, imtiyazı veren tarafından tek yanlı olarak düzenlenir.
Telekomünikasyon Kurumu’nca ara bağlantı yükümlüsü olarak seçilecek işletmeci,
482 AYM Kararı E. 2000/17 K. 2002/46 K.T. 7.5.2002 AMKD, S 39 C. 1 ss. 75- 116.
bu koşulları kabul ederek, telekomünikasyon hizmetleri yürütme veya kurma ve yürütme imtiyazı alarak, bu alanda bir tekelden yararlanacaktır. Ancak kamu hizmetinin gerçek sahibi olan Devlet–İdare bu hizmetin imtiyazını vermekle sorumluluktan kurtulmuş olmayacağından, işletmenin teknik, idari ve malî hususları üzerinde denetim ve gözetim yapacaktır. Ara bağlantı konusunu düzenleyen 6. madde ile yasakoyucu, işletmeciye kontrollü bir serbesti tanımıştır.
Maddede koşullar belirlenmiş, bu koşulların varlığı halinde ara bağlantı sözleşmesi yapma yükümlülüğü getirilmiştir. Bu zorunluluk, hizmetin gerçek sahibi ile yaptığı sözleşme hükümlerinin ve kamu hizmetinin düzenli ve sürekli olma niteliğinin gereğidir.”
şeklinde kamu hukukuna dayanan bir karar vermiştir. Böylece Mahkeme Anayasanın 48. maddesine aykırılık görmemiştir. Mahkemenin bu kararı doktrinde kamu hizmeti gerekleri sebebine dayanılmasa da yerinde bulunmuştur483. Mahkemenin yaklaşımı bizce de doğrudur. Mahkeme burada da kamu hukuku rejimiyle özel hukuk rejimini birbirinden ayırmış ve kamu hukukunun görülmesine sözleşme usulü çerçevesinde katılan özel kişilerin iradelerinin kamu hizmetlerinin gerekleri ve nitelikleriyle kısıtlı olduğu yönündeki görüşünü devam ettirmiştir. Ancak unutmadan söyleyelim ki Mahkemenin kamu hizmetlerinin özel kişilerce gördürülmesi rejimini imtiyaz kavramıyla özdeşleştirmesi yerinde bir tercih değildir. Bu konuya ileride değineceğiz.
Son olarak Mahkemenin 2001 değişiklikleri sonrasında önüne gelen bu olayda üzerinde tartışma alevi hiç sönmeyen sözleşme özgürlüğü bakımından Anayasal sınırlama rejimini açıklığa kavuşturmamış olması bir talihsizlik, hatta şanssız bir ihmal sayılmalıdır.
483 ULUSOY, 2002: 99. ULUSOY burada yukarıda katılmadığımızı ifade ettiğimiz Anayasanın 48/2 hükmünün sözleşme özgürlüğü için sınırlama sebebi teşkil ettiği görüşüne dayanmaktadır.
C)- ÇALIŞMA ÖZGÜRLÜĞÜ