Kamulaştırma

Mülkiyet hakkının normatif alanını kısıtlayan üçüncü ancak en önemli düzenleme Anayasanın 46 ıncı maddesinde yer verilen “Kamulaştırma” hükmüdür.

Bu gerçeği Anayasa Mahkemesi bir kararında;

“Anayasa’nın 46. maddesinde öngörülen kamulaştırma, Anayasa’nın 35.

maddesinde güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkına getirilmiş anayasal bir sınırlamadır.”³³⁸

şeklinde dile getirmiştir.

Hemen belirtmek gerekir ki kamulaştırma mülkiyet hakkını tanıyan hemen tüm belgelerde kendine yer bulmuş bir kısıt hükmüdür. Bu itibarla kamulaştırma müessesesinin sosyal devletle bir ilgisi yoktur³³⁹. Bu nedenle mülkiyet hakkı bakımından varlığı³⁴⁰ değil hangi şartlarda/kısıtlar altında öngörüldüğü önemlidir.

337 AYM Kararı E. 1988/35 K. 1989/13 K.T. 14.3.1989 AMKD, S. 25, ss.166–201, s. 176.

338 AYM Kararı E. 2002/112 K. 2003/33 K.T. 10.4.2003 AMKD, S.39 C. 1 ss. 489–496, s. 494.

339 ÖZBUDUN, 2000: 131.

340 AYM bu durumu E. 1990/7 sayılı kararında “Özel mülkiyet konusu olan taşınmaz malların kamulaştırılması karşılığında hakkaniyete uygun ve adaletli bir bedelin ödenmesi, hukuk öğretisinde mülkiyet kavramının genişlemesi olarak adlandırılan bir mal varlığı değerinin bir başka mal varlığı

Maddenin mevcut hükmünü ele almak gerekirse 46 ıncı madde; devlet ve kamu tüzel kişilerine, kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılığı peşin ödenmek kaydıyla özel mülkiyette bulunan taşınmaz varlıkların tamamına veya bir kısmına kanunla tespit edilen usule uyulmak kaydıyla el atma ya da üzerinde irtifak kurma yetkisi tanımaktadır. 2001 değişikliği sonrasında bu hale gelen maddenin önceki hali farklı hukuki sonuçlar doğurmaktaydı.

Kamulaştırılacak olan özel mülkiyetteki ‘şey’ sadece taşınmaz mallardır³⁴¹. O halde kamu kurum ve kuruluşlarının kamulaştırma yapabilmek için o taşınmaza mutlaka ihtiyacı olması ve bu ihtiyacın başka şekilde giderilememesi gerekecektir.

Öte yandan kamu kurum ve kuruluşlarının taşınmaza olan ihtiyaçları kamu yararını sağlamaya yönelik olmalıdır.

Öte yandan 2001 değişiklikleri³⁴² öncesinde taşınmaz malikine ödenecek bedelin nakden ve peşin olacağını hükme bağlamıştır. Ancak hüküm iki sorunlu alan içermekteydi; bunlar bedelin nasıl belirleneceği ve ödemenin şekli biçiminde sıralanabilir.

Kamulaştırma bedelinin ne şekilde belirleneceği konusunda 46 ıncı maddenin ikinci fıkrası “Kamulaştırma bedelinin hesaplanma tarz ve usulleri kanunla belirlenir.” hükmünü getirmiş ve kanuna yol gösterici bazı kriterler sıralamıştır.

Ancak Anayasa gerçek bedelin mi adil bir bedelin mi belirlenmesi gerektiği konusunda açıklık taşımamaktaydı. 1961 Anayasasının tavrı dikkate alındığında durum daha da ilginç hale gelmektedir. Nitekim 1961 Anayasası 20.9.1971 tarih ve 1488 sayılı kanunla değiştirilmeden önce “gerçek karşılığın” peşin ödenmesini amirken bu kanun sonrasında ‘gerçek’ ibaresi madde metninden çıkarılmıştır. 1982 Anayasasının bu konuda 1961 Anayasasına paralel bir düzenleme getirdiği söylenmelidir.

değeri ile yer değiştirilmesi anlamında kabul edildiğinden, mülkiyet hakkının Anayasa ile güvence altına alınması kamulaştırma kavramına engel olmamaktadır.” şeklinde açıklamıştır. s. 237.

341 AYM Kararı E. 1984/15 K. 1985/5 K.T. 19.2.1985 AMKD, S. 21 ss. 85–99, s. 93.

342 Bu konuda bkz.: Yusuf Şevki HAKYEMEZ, “İnsan Hakları Standardının Yükseltilmesi ve Demokratikleşme Açısından 3.10.2001 Tarihli Anayasa Değişiklikleri”, A.Şeref Gözübüyük Armağanı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2005, ss. 167–198, s. 178–179 (HAKYEMEZ, 2005).

1982 Anayasasının karşılığın niteliği konusundaki bu suskunluğu önemlidir.

Zira “adil” karşılık ile “gerçek” karşılık mülkiyet hakkının korunması bakımından önemli bir ayrıntıdır. Anayasamızın 46/2 hükmünde yer verilen yöntemlerin bir kısmına 1961 Anayasasının 1488 sayılı Kanunla değişik halinde de yer verilmiş olması bu yöntemlerin gerçek karşılık ilkesini çağrıştığı yönündeki yorumla pek uyuşmayacaktır.

Karşılığın niteliği konusunda Anayasa Mahkemesi bazı kararlarından adil (hakkaniyete uygun)³⁴³ bazı kararlarında gerçek³⁴⁴ bedelin ödenmesi yönünde hüküm kurmuştur. Anayasa Mahkemesinin aksi yönde bazı kararları olsa bile gerçek karşılık ilkesini benimseyerek mülkiyet hakkının korunması yönünde olumlu bir tavır takındığının tespit etmek gerekir. AYM’nin bu yaklaşımı Anayasa Koyucu tarafından 2001 değişiklikleriyle Anayasaya taşınmıştır³⁴⁵.

Malike ödenecek bedel konusundaki ikinci sorunun bedelin ödenmesi yöntemi olduğunu tespit etmiştik. Anayasamızın bu konudaki hükmü kural olarak peşin ve nakden ödemeyi öngörmektedir. Ancak bazı istisnai hallerde taksitli ödemenin öngörüldüğünü de belirtmek gerekir. Nitekim Anayasamızın 46/2 hükmü peşin ödemenin istisnalarını saymıştır. Maddede sayılan durumları 1961 Anayasasının paralel hükmü ile karşılaştırdığımızda hukuki kesinlik ilkesini daha çok sağladığını söyleyebiliriz. Gerçekten de hem taksitle ödeme süresinin Anayasada belirlenmiş olması hem kısalığına ilişkin Anayasada hükme yer verilmesi mülkiyet hakkına el atılan özel kişiler bakımından güvence hükmü niteliğindedir. Ayrıca

343 E.1990/7 s. 237.

344 E. 1993/9, s. 308; E. 1992/22 s.32; AYM Kararı E. 1990/10 K. 1990/14 K.T. 21.6.1990,

http://www.anayasa.gov.tr/eskisite/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1990/K1990-14.htm, 17.9.2006, (Karar AMKD’de yayımlanmamıştır).

345 Bu konu gerçekten de önemlidir. İleride ayrıntıları üzerinde durulacak olan sosyal devlet ilkesi ve 1930 lu yılları müteakip devletin ekonomiye müdahalesi bu kelimenin önemini bir kat daha artırmaktadır. Ülkemiz bakımından mevcut sanayi olmadığından geniş bir millileştirme hareketi yaşanmamış bu bakımdan karşılığın gerçek ya da adil olması da pek tartışma konu edilmemiştir.

Ancak batı Avrupa anayasalarında karşılığın genelde adil karşılık olarak kabulü bu Anayasalar döneminde yapılan geniş millileştirme hareketlerinin mali yükü konusunda duyulan endişeden olsa gerektir. Bu fark dikkate alınmış mıdır bilinmez ama Orta ve Doğu Avrupa anayasacılığında da karşılık adil karşılık olarak anayasalarda yer bulmuştur.

küçük çiftçi için öngörülen her halükarda peşin ödeme kuralı istisnanın istisnası olarak mülkiyet hakkının korunmasının ötesinde Anayasanın sosyal hukuk devleti karakterini ispat etmeye matuf bir hüküm olarak değerlendirilmelidir.

Son olarak Anayasa hükmünde yer verilen faiz konusuna dikkat çekmek istiyoruz. Gerçekten de mülkiyet hakkı ve onun gerçek karşılığı ödenecek faiz bakımından da geçerlidir. Nitekim 2001 değişiklikleri öncesi ödenmeyen kamulaştırma alacakları için öngörülen “devlet borçlarına uygulanan” faiz haddi kabulü hem devlet alacaklarının birey alacaklarından üstün tutulduğu hem de gerçek karşılığın tam olarak ödenmediği şeklinde anlaşılmaya müsaitti. Ancak 2001 değişiklikleriyle gelen “kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz”in uygulanacağı kuralı Anayasa koyucunun devlet alacaklarıyla birey alacaklarını eşdeğer gördüğü ve gerçek karşılık kavramını en geniş manada anladığı şeklinde yorumlanabilir. Gerçekten de kamu gücüne dayalı işlemler sonucu mülkiyet hakkı müdahaleye uğrayan bireyin gerçek karşılığa hak kazanması mülkiyet hakkı için olumlu bir değişiklik şeklinde değerlendirilmiştir³⁴⁶.