Mubah Hükümler Üzerinde Devletin Tasarrufu

Mubah, yukarıda tanım kısmında da açıklandığı üzere bireyin yapma ve terk etme hususunda muhayyer bırakıldığı hükümlerdir. Devletin bu hükümler üzerindeki tasarrufu ise iki taraftan birini tercih ederek bireylere buyurması şeklinde olur. Devletin mubahı emretmesi ile yasaklaması aynı kapsamda değerlendirilmektedir.630

Diğer bir deyişle devletin mubahı yasaklama veya emretmesine ayrı ayrı hükümler bina edilmemiş ikisi de aynı kategoride görülmüştür.

Şâfiî fakihler mendup bir oruca ilişkin devletin buyruğu ve bunun bireyleri bağlayıcığını işledikleri konuda mubaha ilişkin devlet buyruğuna da değinmektedirler. Heytemî, mubaha ilişkin devletin buyruğunun kamu maslahatını içermesi durumunda bağlayıcılığın hem zahiren hem de batinen olduğunu aksi takdirde sadece zahiren olduğunu ifade eder.631

Şirvânî ise devlet buyruğunun bireyi batinen bağlayıcı olabilmesi için emrin ya müstehaba ya da kamu maslahatı içerikli mubaha ilişkin olması gerektiğini belirtir.632

Abbâdî ise devletin bu alandaki müdahalesini daraltacak bir görüş belirtir. Ona göre buyruğun barındırdığı kamu

628 _{Şirvânî, Hâşiyetü’ş-Şirvânî, III, s.69.}

629 _{Büceyrimî, sigara hakkında haram diyen görüşün olduğunu belirttikten sonra onun haramlığına}

dair bir delil olmadığından ötürüsigarayı mubah hüküm kapsamında değerlendirir. Hâşiyetü’l-

Büceyrimî, II, s.178.

630 _{Büceyrimî, mubahın nehyedilmesi hükmünün birey açısından bağlayıcılığının emredilmesi hükmü}

gibi olduğunu belirtmektedir. Hâşiyetü’l-Büceyrimî, I, s.439.

631 _{Heytemî, Tuhfetü’l-Muhtâc, III, s.71.} 632

134

maslahatı zahiren bağlayıcılıkla gerçekleşecek türden olması durumunda da bağlayıcılığın sadece zahiri olması yeterlidir.633

Şirvânî ve Abbâdî, kamu maslahatını barındırmayan mubaha ilişkin buyruklarda zahiren bağlayıcılığın sebebi olarak fitneyi göstermektedir.634

Dolayısıyla fitnenin söz konusu olmaması durumunda zahiren bağlayıcılık da olmayacaktır. Ayrıca fitne durumunda bağlayıcılığın zahiren olmasına etki eden unsur, devlet başkanının emri değildir. Fitne korkusunun kendisidir. Böyle olunca birey bu tür buyruğa zahiren de uymak zorunda olmaz. Maslahatın varlığı ve genel oluşunda ölçü, devlet başkanının konu hakkındaki zannıdır. Ancak birey burada bir maslahat veya genele ilişkin bir maslahat olduğunu düşünmüyorsa bu durumda da sadece zahiren sorumlu olur.635 Konunun daha da somutlaşması için Şâfiî fakihlerin tes‘ir (narh koyma) hakkındaki görüşlerini ele alacağız.

Tes‘ir, devletin (valinin) çarşı esnafını mallarını belirli bir fiyata satmaları konusunda sınırlamasıdır.636 Devletin bu tür müdahalesi dönem ayırt etmeksizin (kıtlık olup olmamasına bakılmaksızın)637

temel gıda maddeleri dâhil tüm alışverişe konu olan mallarda haram kabul edilmiştir.638

Haramlığın sebebi olarak bireylerin mallarındaki tasarrufa sınırlama getirilmesi gösterilir.639

Tes‘irin maslahata binaen devletin yetkisi dâhilinde olduğu görüşüne ise yine maslahat gerekçesiyle karşılık verilmektedir. Böyle bir durumda devletin sadece müşterinin maslahatını düşünmemesi gerektiği kamunun tümünün maslahatını düşünmesi gerektiği vurgulanmıştır.640

Tes‘ir ekonomik olarak piyasadaki arz talep dengesine müdahale olduğundan arz azalacak ve kıtlık oluşacak641

ve sonuçta yine fiyat yükseleceğinden tes‘irden beklenen maslahat gerçekleşmeyecektir. Şirbînî devletin böylesi bir hüküm vermesinin haramlığına rağmen fiyat belirlemesinde bulunmasından sonra esnafın bu

633

Abbâdî, Hâşiyetü İbn Kasım, III,71-72.

634 _{Şirvânî, Hâşiyetü’ş-Şirvânî, III, s.70; Abbâdî, Hâşiyetü İbn Kasım, III, s.70.} 635 _{Şirvânî, Hâşiyetü’ş-Şirvânî, III, s.70; Abbâdî, Hâşiyetü İbn Kasım, III, s.70.} 636 _{Şirbînî, Muğni’l-Muhtâc, II, s.51.}

637

Şirbînî, Muğni’l-Muhtâc, II, s.51.

638 _{Şirbînî, Muğni’l-Muhtâc, II, s.51. Haramlığı için bk. Remlî, Nihâye, III, s.473; Heytemî, Tuhfe,}

IV, s.319; Büceyrimî, Hâşiyetü’l-Büceyrimî, II, s.225; Şirvânî, Hâşiyetü’ş-Şirvânî, IV, s.319.

639 _{Şirbînî, Muğni’l-Muhtâc, II, s.51; Remlî, Nihâye, III, s.473.} 640 _{Mâverdî, el-Hâvi’l-Kebîr, V, s.409.}

641

135

fiyata uymayarak satım yapması ile ilgili devletin kendi buyruğuna itaatsizlikten ötürü kişiyi cezalandırabileceğini ancak yapılan alım satımın geçerli olduğunu vurgulamaktadır.642

Devletin böyle bir tasarrufu bireylerin kendi aralarındaki alışverişin geçerliliğine veya kendi malları üzerindeki mülkiyet yetkilerine engel değildir. Bundan ötürü devletin emrine rağmen yapılan alışveriş geçerli kabul edilmiştir.643

Ancak yapılan alışverişin geçerliliğine rağmen devlet, kendi buyruğuna aykırı davrananları cezalandırabilmektedir.644

Büceyrimî (öl.1221/1806-1807) diğer fakihlerden farklı olarak devletin cezalandırma yetkisini bireyin yaptığı tasarrufun düzeni bozacak bir hale gelmesi ile kayıtlandırır.645

Bu kayıt ile bireyin eylemi düzen bozucu hale gelmediği müddetçe cezalandırılamayacağı sonucu çıkar. Diğer fakihler ise ya devlet başkanına açıkça muhalefet646 ya da düzeni bozma korkusu647 ile ilişkilendirerek herhangi bir kayıt koymadan devletin cezalandırabileceğini ifade etmişlerdir. Bu bakış açısına göre devlet bireyi emrine uymadığı gerekçesiyle veya düzeni bozabilir korkusu gibi subjektif bir gerekçe ile cezalandırabilmektedir.

Devletin bu konuda cezalandırma yetkisinin fiyat belirlemenin haramlığı hükmüne mi yoksa caiz hükmüne mi bina edildiği tartışılmıştır. Rafi‘î’nin cümlelerinden anlaşılanın ta‘zirin haram olduğu hükmüne dayalı olarak verildiğidir. Mezhep içerisinde bazı fakihler ise ta‘zirin cevaz hükmüne dayalı olduğunu belirtmişlerdir.648

Remlî, evceh olan görüşün birinci görüş olan tes‘irin haramlığı görüşüne dayandığını belirtir.649

Tes‘irin haram olduğu ve cezalandırmanın da haramlığa rağmen devletin yetkisinde olduğu kabul edilince bunun “devlet başkanına

günah olmayan hususlar dışında itaat gerekir” temel ilkesiyle çeliştiği iddiası ortaya

çıkmaktadır. Nitekim bu ilkeye göre tes‘ir haram olan bir husus ve bireylerin

642 _{Şirbînî, Muğni’l-Muhtâc, II, s.51; bk. Ebû Bekir Osman b. Muhammed Şetâ ed-Dimyâtî eş-Şâfiî,}

İ‘ânetü’t-Tâlibîn alâ Halli Elfâzi Fethi’l-Mu‘în, Dârü’l-Fikir, y.y 1997, III, s.31.

643 _{Bk. Remlî, Nihâyetü’l-Muhtâc, III, s.473; Heytemî, Tuhfetü’l-Muhtâc, IV, 319; Büceyrimî,}

Hâşiyetü’l-Büceyrimî, II, s.225; Şirvânî, Hâşiyetü’ş-Şirvânî, IV, s.319.

644 _{Remlî, Nihâyetü’l-Muhtâc, III, s.473; Heytemî, Tuhfetü’l-Muhtâc, IV, s.319; Şirvânî,}

Hâşiyetü’ş-Şirvânî, IV, s.319.

645 _{Büceyrimî, Hâşiyetü’l-Büceyrimî, II, s.225.} 646 _{Şirbînî, Muğni’l-Muhtâc, II, s.51.}

647 _{Heytemî, Tuhfetü’l-Muhtâc, IV, s.319.}

648 _{Şirbînî, Muğni’l-Muhtâc, II, s.51; Remlî, Nihâyetü’l-Muhtâc, III, s.473.} 649

136

yukarıdaki ilke gereği böyle bir emre itaat etmemesi ve devlete de hukuki anlamda cezalandırma yetkisinin verilmemesi gerekirdi. Heytemî, ilkede geçen günahın bireyler için geçerli olduğunu dolayısıyla bir çelişkinin olmadığını belirtmektedir.650 Bu durumda birey devletin istediği fiyatta malını sattığında kendisine günah yazılmamaktadır. Devlete kendisine günah olmayan bir hususta itaat etmiştir. Günah burada belirli bir fiyatı emreden (imam, kâdı vs.) için söz konusudur.651

Şâfiî fakihlerin tes‘ire bakış açılarında ön plana çıkan üç husus bulunmaktadır. Birincisi devletin, tes‘irin haramlığına rağmen bunu uygulaması durumunda aykırı davrananların cezalandırabileceği hükmüdür. İkincisi devletin fiyat belirleme uygulamasına rağmen bireyin gerçekleştirdiği alım-satım akdinin hukuki sonuç doğurmasıdır. Bir diğer husus ise devletin fiyat belirlemesinin haramlık gerekçesi olarak, bireyin kendi mülkiyetindeki tasarrufuna sınırlandırma anlamı taşıyan müdahalenin gösterilmesidir. Temelde tes‘irin haramlığının gerekçesi bireyin kendi mülkiyetindeki tasarruf yetkisine müdahale görülmektedir. Bu hususlar göz önüne alındığında, bireyin kendi mülkündeki tasarruf keyfiyetine yönelik bir müdahalenin mülkiyet ve tasarrufa zarar vermediği anlaşılmaktadır. Ancak tazir cezasından anlaşılan ise devletin bu alana yönelik emrine zahiren uyulması gerektiğidir. Tes‘ire yönelik emrin sadece zahiren bağlayıcı olması Şâfiîler tarafından maslahat içerikli bir emir olarak görülmemesinden kaynaklanmaktadır. Nitekim yukarıda konunun teorik boyutunu ele alırken devletin mubaha yönelik emrinin kamu maslahatı içermemesi durumunda bağlayıcılığın sadece zahiren olması gerektiği görüşünde olduklarını aktarmıştık.

Abbâdî, mubahın işlenmesine yönelik buyruk için mevzu bahis olan tartışmaların aynısının mubahın engellenmesine yönelik hükümler için de geçerli olduğunu belirtir. Dolayısıyla mubahın yasaklanmasını içeren buyruğun muhtevi olduğu kamu maslahatı eğer sadece zahiren emre uymakla gerçekleşmiyorsa hem zahiren hem de batinen sorumluluk oluşur. Örneğin eğer kahvenin

650 _{Heytemî, Tuhfetü’l-Muhtâc, IV, s.319.} 651

137

yasaklanmasındaki maslahat, zahiren emre uymakla gerçekleşen bir maslahat içeriyorsa bağlayıcılık sadece zahirendir.652

Şâfiî’lerin devletin mubah hüküm üzerindeki tasarrufuyla alakalı görüşlerinin subjektif bir değer taşıdığını söyleyebiliriz. Nitekim mesele maslahata bina edilmiştir. Maslahatın varoluşu ve genele ilişkin olmasında temel ölçü devlet başkanının kendi zannıdır. Ancak birey devlet başkanının emrinde maslahat veya maslahatın genel oluşuna ikna olmazsa veya bu emirde böyle bir hususun olmadığı zannı oluşursa birey için emre bağlayıcılık sadece zahiren olur.653

Bireyin batinen sorumlu olabilmesi için kendisinin de emrin kamu maslahatına muhtevi olduğunu düşünmesi gerekmektedir. bu durumda kendisini bağlayıcı kılan eylemin sebep olduğu mefsedet veya maslahata dair inanç olmaktadır.

Konuyla alakalı değinilmesi gereken bir diğer husus kamu maslahatını içeren mubahın mubah hüküm olarak kalıp kalmayacağıdır. Gazzâlî’nin birçok mubahın harama sebebiyet verdiğiyle alakalı görüşünü aktarmıştık.654

Yine Şâtıbî’nin mubahı hizmet ettiği hükümlere göre dört kısma ayırdığını ve hizmet ettiği hükümlerin hükümlerini aldığını belirtmiştik.655_{Askalânî de bu durumu ifade etmek üzere şu}

cümleyi sarf eder: “Mubahın harama yol açması korkusu üzerine mubahın

yasaklanması caizdir.”656

Örneğin normalde mubah olan üzüm satımı eğer içki yapılacağına dair zannı galip oluşursa kendisi dışındaki harici bir şeyden dolayı haram olmaktadır.657

Mubah olan bir şey emredilen bir hususu gerekli kılıyor veya terk edilmesi istenen bir şeyi ihtiva ediyorsa onun hala mubah olarak kaldığını söyleyemeyiz. İçki yapan birisine üzümlerin satımında olduğu gibi satım mubah değildir. Mubah olan bir husus harici bir etkenden ötürü mubah olmaktan çıkmış ve sebebiyet verdiği şeyin hükmünü almıştır. Dolayısıyla sebebiyet verdiği mefsedet veya içerdiği maslahattan ötürü devletin emrinin bireyi zahiren ve batinen

652 _{Bk. Abbâdî, Hâşiyetü İbn Kasım, III, s.72.}

653 _{Bk. Şirvânî, Hâşiyetü’ş-Şirvânî, III, s.70; Abbâdî, Hâşiyetü İbn Kasım, III, s.70.} 654 _{Gazzâlî, İhyâu Ulumi'd-Din, Dârü'l-Marife, Beyrut, t.y, II, s.97.}

655

Şâtıbî, el-Muvâfakât,I, s.223-224.

656 _{Askalânî, Fethü’l-Bârî, III, s.168.}

657 _{Şirbînî, Muğni’l-Muhtâc, II, s.51. Erken dönem fıkıh kaynaklarında bu tür bir alım satım İmam}

Şâfiî’nin ifadesinden ötürü mekruh olarak nitelenmiştir. Bk. Ebü’l-Hasen Ahmed b. Muhammed b. Ahmed b. el-Kâsım Mehâmilî, el-Lübâb fi’l-Fıkhi’ş-Şâfi‘î, tahk. Abdülkerim b. Senîtân el- ‘Umerî, Dârü’l-Buhârî, Medine h. 1416, s.244; Mâverdî, el-Hâvi’l-Kebîr, V, s.270.

138

bağlayıcılığı yine devletin mubaha müdahalesi olarak ele alınmamalıdır. Aslında Devlet mefsedet içerikli ya bir nehyi engellemekte ya da maslahat içerikli bir emri uygulatmaktadır. Bu açıdan bakıldığında devletin buyruğunun bireyi bağlamasının emir ve nehiy hükümler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bireyin batinen sorumlu tutulması ancak mesele bu şekilde değerlendirildiğinde anlaşılır hale gelir.

Diğer yandan Şirvânî, kamu maslahatı içeren mubahın vacip hale geldiğine dair görüşe “mubahın icâbı (vacip kılınması) şer‘e muhalif olmasından ötürü kamu

maslahatı içermez” şeklinde itiraz edilebileceğini aktarmaktadır.658

Onun dikkat çekmek istediği husus şer‘in mubah olarak hükmettiği bir şeyin bireyler açısından zorunlu kılınmasının konuluş gerekçesine aykırılık teşkil etmesidir. Nitekim Şâri eğer bir maslahat söz konusu olsaydı bireylere yönelik emredici bir yükümlülükte bulunurdu. Şâri’nin iradesine aykırı olan bir tasarrufta nasıl maslahat olduğu söylenebilir? Ancak bizim izah etmeye çalıştığımız husus kamu maslahatı içeren mubah ile bu maslahatı içermeyen mubahın aynı kabul edilmeyeceğidir. Dolayısıyla devletin söz konusu bu şeye yönelik buyruğu mubaha değil kamu için gerekli olan maslahata yönelik olmaktadır ki bu, Şâri’nin irade ve maksadına muhalif bir husus değildir. Diğer taraftan Büceyrimî, mezhep içerisinde Şeyh Ali Ziyâdî’ye nispet edilen mubahın emir veya nehyine dair buyruğun bir anlam ifade etmediği görüşünü aktarmaktadır.659

Şâfiî mezhebi içerisinde bu şekilde mubaha yönelik devlet buyruğunun birey açısından bağlayıcılığı hakkında üç görüşün oluştuğunu söyleyebiliriz. Birinci ve kabul gören görüş kamu maslahatı içeren buyruğun hem zahiren hem de batinen bireyi bağladığı, kamu maslahatı içermeyen emrin ise zahiren bağlayıcı olduğu görüşüdür. İkinci görüş kamu maslahatını muhtevi de olsa emre zahiren bağlılığın yeterli olduğu ölçüde bağlayıcılığı zahirle sınırlandırmak. Üçüncü görüş ise mubaha yönelik buyruğun birey açısından bir anlamının olmadığına dair görüştür.

658 _{Şirvânî, Hâşiyetü’ş-Şirvânî, III, s.71.} 659

139