Ülke Unsuru

Ülke unsuru bir devletin üzerinde yerleştiği, siyasal egemenliğini oluşturduğu sınırları belli toprak parçası olarak tanımlanmaktadır.62

Devlet hâkimiyetinin doğrudan doğruya tatbik edildiği mekân veya saha demektir. Bu mekân veya saha, toprağın üstü, altı, atmosfer tabakası ile toprağı çevreleyen kara suları kısımlarını da kapsamaktadır.63

Ülke, devletin tabiî unsuru olarak kabul edildiğinden onsuz bir devlet tasavvur edilememektedir. Eski Yunan düşünürleri siyasi otoriteyi insan topluluğu ile olan ilişkisine göre açıklamışlardır. Bundan ötürü onların devlet tanımlarında ülke unsuruna rastlanılmamaktadır.64

Modern dönemde de benzer görüşe sahip olanlar bulunmaktadır.65

Bu anlayışı benimseyenlerden biri de Leon Duguit’tir (1859-1928). Ona göre devletin varolması için ülke, zorunlu bir unsur değildir. Devletin varolabilmesi için idare eden ve edilenlerin birbirinden ayrılması olarak adlandırılan siyasal farklılaşma asıl zorunlu unsurdur.66

Zabunoğlu, modern dönemde bu görüşün

60 _{Bk. Türcan, Devletin Egemenlik Unsuru, s.49.} 61

Türcan, Devletin Egemenlik Unsuru, s.50.

62 _{Bk. Abdülaziz Beki, İslam Hukukunda Siyasi Yönetim, Bekke Yayınları, Kayseri 1998, s.47.} 63 _{Kubalı, Devlet Ana Hukuku, 182.}

64 _{Kubalı, Devlet Ana Hukuku, 181.}

65 _{Kubalı, Devlet Ana Hukuku, 181; Zabunoğlu, Kamu Hukukuna Giriş, s.97.} 66

22

ortaya çıkma sebebi olarak devletlerin savaşlardan dolayı kaybettiği topraklardaki insanlarla ilişkinin devamını sağlama amacının yattığını belirtmektedir.67

Devletin ülke üzerindeki hakkı hususunda çeşitli teoriler geliştirilmiştir. Bu teorilerden biri mülkiyet hakkı teorisidir. Bu teoriye göre devlet, ülke üzerinde dilediği gibi tasarruf edebilir.68

Devlet, egemenliğini elinde bulunduran hükümdar, ülkenin sahibidir. Bundan ötürü ülke üzerinde istediği tasarrufa sahiptir.69 Diğer teori Suje-unsur veya organik teoridir. Bu teoriye göre ise devlet ile ülke arasında organik bir ilişki bulunmaktadır. Ülke devletten ayrı bir unsur olmayıp onun bir parçasını oluşturmaktadır. Devlet ile ülkenin aynileştiği bu teoride ayrıca iki ayrı varlık arasında teşekkül eden hukuki bir ilişki aramaya gerek yoktur.70

Diğer bir teori olan suje-sınır veya devletin faaliyet sahası teorisidir. Bu teoriye göre ülke, devletin yetkilerinin kullanıldığı saha veya yerdir. Ülke bu yetkilerin geçerli olduğu alanların sınırlarını göstermektedir. Ülke devletin şahıslar üzerindeki hükümranlık hakkının kullanılmasını sağlayan alan (yer, toprak) olarak görülmektedir.71

İslam Hukukunda ülke kavramına karşılık olarak ed-dâr kavramı kullanılır.72

İslam Hukukunda bir müslüman veya gayr-ı müslim idarecinin hakimiyeti altındaki ülke manasında73

kullanılmaktadır. Ev, bina konaklanılan yer anlamında ed-dâr kelimesi İslam ve harb kelimeleriyle izafe edilerek kullanılmaktadır. Şirbînî (öl. 977/1570), dârü’l-İslam ile Bağdat ve Basra gibi Müslümanların yeniden inşa ettiği, Medine ve Yemen gibi sakinlerinin Müslüman olduğu veya ister savaş ister barışla olsun fethedilen tüm beldelerin kastedildiğini belirtmektedir.74 Şirbînî’nin verdiği tanım incelendiğinde dârü’l-İslam ile Müslümanların hâkimiyeti altındaki toprakların kastedildiği görülmektedir. Müslümanların yeniden inşa ettiği beldeler ile Müslümanlaşan beldelerin dârü’l-İslam olarak adlandırılması ile halkının Müslüman

67 _{Zabunoğlu, Kamu Hukukuna Giriş, s.97-98.} 68

Kubalı, Devlet Ana Hukuku, s.182.

69 _{Zabunoğlu, Kamu Hukukuna Giriş, s.102.}

70 _{Bk. Zabunoğlu, Kamu Hukukuna Giriş, s.104, Kubalı, Devlet Ana Hukuku, s.182, Türcan,}

Devletin Egemenlik Unsuru, s.53.

71

Bk. Zabunoğlu, Kamu Hukukuna Giriş, s.105-106, Kubalı, Devlet Ana Hukuku, s.183, Türcan,

Devletin Egemenlik Unsuru, s.54.

72 _{Türcan, Devletin Egemenlik Unsuru, s.57.}

73 _{tarif için bk. Ahmed Özel, İslam Hukukunda Ülke Kavramı Dârü’l-İslam Dârü’l-Harb, Marifet}

Yayınları, İkinci Baskı, İstanbul 1984, 69.

74

23

olmamasına rağmen (savaş veya barış yoluyla olsun) fethedilen toprakların da bu kapsamda değerlendirilmesi Müslümanların egemenliği veya hâkimiyetinin temel ölçüt olarak ele alındığını göstermektedir. Ancak bu teoride hâkimiyetin fiilen devam etmesi gerekmemektedir. Hakimiyyetin bir kere gerçekleşmesi o toprakların dârü’l- İslam olarak adlandırılması için yeterlidir. Diğer bir deyişle bir kere fethedilen topraklar sonradan kaybedilse bile dârü’l-İslam olarak kalır.75

Ed-dâr kelimesinin yanı sıra Şâfiî kaynaklarında ülke kavramını karşılayacak daha başka kelimelerin kullanıldığını görüyoruz. Bu kelimeler her ne kadar ed-dâr kelimesi gibi kavramsal bir çerçeveye oturmamışsa da içerdikleri sözlük anlamları ve kullanıldıkları bağlam itibariyle ülke kavramı anlamında kullanıldığını söyleyebiliriz. Bu kelimeler bilâdü’l-İslam76 (bilâdü’l-küffar77) hüttatü’l-İslam78, beydatü’l-İslam (ملاسلاا ةضيب)79 ile havzü’l-mille (ةلملا زوح)80 kelimeleridir. Bu kelimelerin tümü Müslümanların yaşadığı ve onların hâkimiyeti altında bulunan veya İslam’ın egemen olduğu toprakları ifade etmek manasında kullanılmışlardır. Ancak kullanım itibariyle ed-dâr kelimesi kadar yaygın değillerdir.

Şâfiî mezhebinin Devlet ile ülkesi arasındaki ilişkiye dair görüşünü tespit edebilmek için öncelikle yukarıda ifade edilen modern teorilerin Şâfiî mezhebinin yaklaşımını yansıtıp yansıtmadığını belirlemek gerekmektedir. Bu bağlamda modern teorilerin Şâfiî mezhebinin yaklaşımı ile uyuşmadığını veya yansıtmadığını söyleyebiliriz. Fıkıh kaynaklarında geçtiği üzere devlet başkanı ülkenin maliki olmayıp üzerinde istediği gibi tasarrufta bulunabileceği bir yetkiye sahip değildir. Fethedilen topraklar olsun, ihya ve ikta edilecek araziler olsun devlet başkanının bunlar üzerinde istediği gibi tasarrufta bulunma yetkisinin bulunmayıp hukukun/şeriatın belirlediği çerçevede hareket etme ve tasarruf yetkisinin bulunduğu

75 _{İbn Hacer el-Heytemî, dârü’l-İslamı Müslümanların meskeni olan yerler olarak tanımlar. Kurtuba}

gibi kafirlerin ele geçirmesine rağmen eskiden Müslümanların yerleşim yeri olan yerleri de bu tanım dâhilinde zikreder. (Tuhfetü’l-Muhtâc, VI, s.150)

76

Cüveynî, el-Ğiyâsî, s.341.

77 _{Cüveynî, el-Ğiyâsî, s.344.} 78 _{Cüveynî, el-Ğiyâsî, s.340, 347.} 79 _{Teftâzanî, Şerhü’l-Makâsıd, V, s.235.}

80 _{Ebü’l-Abbâs Şihâbüddîn Ahmed b. Ahmed b. Hamza er-Remlî el-Menûfî el-Ensârî, Hâşiyetü’r-}

24

alanda ise kamunun maslahatını gözetme zorunluluğunun bulunmasını81 buna dayanak olarak sunabiliriz. Bu da devlet başkanını ülkenin sahibi gören mülkiyet teorisinin Şâfiî mezhebinin görüşünü yansıtmadığını gösterir.

Ancak Birsin, Maverdî’ye göre devletin, modern kamu hukukunda nevi şahsına münhasır üstün bir hak olarak ayni mülkiyete sahip olduğunu belirtilir.82

Söz konusu bu hak çıplak bir mülkiyet olup savunma ve denetleme hakkı olup gerektiğinde kamu yararı ile özel mülkiyete sınarlama getirebilen bir hakktır.83

Öyleki Maverdî Hz. Ömer ile Hz. Omanın mescidi haramın genişletilmesi mevzularında civar evleri satın alarak istimlak ettiklerini haber vermektedir.84

Hz. Osman’ın istimlakın konuşulduğu ortamda bundan hoşlanmayanların sesini yükseltmelerine kızdığı ve hapse attığı da aktarılmaktadır.85

Birsin’in nitelediği şekildeki mülkiyet hakına devletin sahip olduğu açıktır. Ancak bu husus devleti yönetenlerin ülke ve üzerindeki beşeri unsura sahip oldukları şeklindeki mülkiyet anlayışından farklılık arz etmektedir.

Suje-sınır teorisinin esasını oluşturan yetkinin ülke toprakları ile sınırlanması Şâfiî’lerin özellikle kul veya Allah haklarına ilişkin suçların topraktan bağımsız olarak ele almaları fikriyle uyuşmamaktadır. Şâfiî’lere göre bu tür suçlar nerede işlenirse işlensin suçtur. Devlet başkanı veya onun yetkilendirdiği kimsenin dârü’l- harbte olsa bile suçluyu cezalandırabilmesi86 devletin şahıslar üzerindeki yetkisini ülke toprağı ile sınırlayan bu teoriyle uyuşmamaktadır. Ancak bu değerlendirmeden Şâfiî mezhebinde devletin egemenliğinin insan merkezli olduğu sonucu çıkarılmamalıdır. Devlet, hem kendi vatandaşları (Müslümanlar) hem de ülke toprakları üzerinde yetkilerini kullanma salahiyetine sahiptir. Ülkenin vatandaşı olmamalarına rağmen ülkeye emanla giren müste’menler üzerinde de yetkili olması

81

Örneğin İmam Şâfiî’ye göre ölü araziyi ihya eden sahibi olur. Bunun için Devlet başkanından izin almasına gerek yoktur. (Şâfiî, el-Ümm, V, s.90) Devlet başkanı fethettiği bir yeri fethedenlerin rızası doğrultusunda vakfedebilir. Onların rızası alınmadan devlet başkanı kendiliğinden fethedilen arazileri vakfedemez. (Şâfiî, el-Ümm, V, s.687)

82

Mehmet Birsin, Maverdî’nin Devlet Anlayışı, Mengüceli Yayınları, Birinci Baskı, Malatya 2012, s.185.

83 _{Birsin, Maverdî’nin Devlet Anlayışı, s.185.} 84 _{Mâverdî, el-Ahkâmu’s-Sultâniyye, s.246.} 85 _{Mâverdî, el-Ahkâmu’s-Sultâniyye, s.246.} 86

25

ülkenin, devletin yetki alanı olarak görülebileceğine delalet eder. Ancak bizim burada dile getirdiğimiz husus devletin müslüman bireyler üzerindeki yetkisinin sadece ülkeyle sınırlı olmadığıdır.

Devletle ülke arasında hukuki bir münasebetin gerekliliğini kabul etmeyen ve devlet ile ülkeyi özdeşleştiren organik veya suje-unsur teorisi devlet kamu hukukçuları tarafından realiteye uymadığı87

ve insanla yapılan kıyasının yanlışlığı üzerinden eleştirilmiştir.88

Türcan da devlet ile ülke arasındaki münasebetin hukukî mahiyeti hakkında İslam Hukukçularının ittifakla egemenlik ilişkisini benimsediklerini belirtir.89