Kamu Yararını Sağlama veya Kamu zararını Giderme

Devlet, bireylerin kamu hakkına ve yararına karşı uygulamalarına engel olma yetkisine sahiptir. Örneğin Şirbînî’nin kamu hakkının olduğu yerlerin özelleştirilmesi anlamına gelecek yapılaşmalara devletin (veliyü’l-emr) engel olması gerektiğini belirtir. O kendi döneminden örnek vererek Nil nehri ve haliçlerinde yaygınlaşan yapılaşmaların devlet tarafından engellenmesi gerektiğini belirtmektedir.830

Görüldüğü üzere umumun hakkının söz konusu olduğu yerlerde devletin

827 _{Mâverdî, el-Hâvi’l-Kebîr, II, s.255.} 828 _{Şîrâzî, el-Mühezzeb, I, s.209.} 829 _{Mâverdî, el-Hâvi’l-Kebîr, II, s.255.} 830

176

yapılaşmaya izin vermeme ve yapılaşmayı engelleme adına bireyin tasarrufuna müdahale edebilmektedir.

Bireysel yararlar kamu yararı ile sınırlandırılmıştır. Devlet, kamu yararının söz konusu olduğu durumlarda bireysel yarara, kamuya zarar verdiği ölçüde engel olabilmektedir. Örneğin bireyin kendi mülkünde tasarruf hakkı831

ilke olarak kabul edilmekle beraber söz konusu bu özgürlüğün kullanımından kamu zarar görürse devletin kamuya zarar veren kısmı kadarıyla bireyin tasarrufuna müdahale yetkisi bulunmaktadır. Bireylerin cadde üzerindeki evlerinin cephe, çıkıntı ve balkonlarını yola doğru yapıp uzatmalarında esas ölçü zarar vermeme olarak benimsenmiştir.832

Böyle bir zararın oluşması durumunda devlet (hâkim) yıkım kararı verip çıkıntı veya balkonu yıktırabilir. Böylesi bir yıkımı kargaşanın önlenmesi adına zarar gören bireyler resen yapamazlar. Sadece zararın kaldırılması için devlete başvurabilirler.833

Umumi yol kenarında evleri olan bireylerin hepsi yol üstünde hak sahibidirler. Dolayısıyla diğer hak sahiplerine ve yolda gelip geçenlere zarar vermeme ölçü alındığından (kamuya zarar vermeyecek şekilde) yola doğru balkon veya cephe açması için bedelli bir anlaşmayı devletle (imam) bile olsa yapamaz.834

Diğer bir deyişle devlet bireyin zaten kendi hakkı olan bir hususta –caddeye bakan tarafa balkon v.s açma- bireyden herhangi bir bedel alamaz. Bunun iki sebebi bulunmaktadır. Birincisi bu zaten bireyin hakkıdır. İkincisi havanın tek başına akde konu olamaması durumudur. Yola doğru yapılacak çıkıntı havayı (yolun üstü) işgal edeceğinden ne devletin ne de başka birinin bunu için bir şey talep etme yetkisi yoktur. Devletin tasarrufları maslahata bina edilince mefsedete yönelik tasarruflar anlamsız ve geçersiz olmaktadır. Burada birey kamuya zarar vermeyecek şekilde balkonunu yola doğru uzatmasında devletin bireyden bedel talep etmesi birey açısından mefsedettir. Aynı şekilde caddeye yönelik balkonun insanlara zarar verecek şekilde yapılmasına devlet izin de veremez. İnsanların yürüdüğü yola kuyu

831 _{Mâverdî, kendi evinin ocağını yakan kişinin ocağından duman çıksa ve bundan da komşusu}

rahatsız olsa komşunun ocağı söndürme hakkına sahip olmadığını belirtirken görüşünü “kişi mülkünde istediği tasarufu yapma hakkına sahiptir” şeklinde gerekçelendirir. el-Ahkâmu’s-

Sultâniyye, s.369-370.

832 _{Nevevî, Minhâc, II, s.237.}

833 _{Şirbînî, Muğni’l-Muhtâc, II, s.238.} 834

177

açılması meselesinde olduğu gibi yolun dar olup açılan bu kuyuyla oluşan zarar devlet başkanın (imam) izni dâhilinde olup olmamasına bakılmaksızın tazmininin söz konusu olduğunu söyleyen Nevevî konuyla alakalı şu ilkeyi koyar “devlet başkanının

zarar veren bir şeye izin verme yetkisi yoktur.”835

Şehirlerin meraları olmayan çöl gibi yerlere bireylerin konaklamalarıyla alakalı olarak devletin müdahalesi yine maslahata bağlanmıştır. Oralarda yerleşmeye dair talebe devlet maslahata göre karar verir. Konaklanılan yerin şehrin merası olmaması ve yolda geçenlere zararının bulunmaması şartlarıyla konaklanmaktan alıkonulmazlar. Devletten (imam) izin alınmadan yapılan yerleşme, meraları daraltmıyor ve yolda geçenlere zarar vermiyorsa devletin konaklananlara müdahalesi ancak maslahat gereği uygun olur.836

Dolayısıyla bireylerin şehrin merası olmayan ve yolculara zararı olmayan bir yerde devletten izin almadan yerleşmelerine engel olunmayacağı belirtilmektedir.837_{Ancak devletin, bu tür bir yerleşkeye maslahat}

gereği müdahale edebileceği de ifade edilmektedir. Dolayısıyla belirli şartlarların yerine getirilmesi durumunda devlete müdahale imkânı tanıyan husus maslahat olmaktadır.

Devlet bireyin özel mülkiyetindeki tasarrufa da yine maslahat veya kamu yarar ve zararı gerekçeleriyle müdahale edebilmektedir. Bu konuya en iyi örnek istimlaktır. Maverdî Hz. Ömer ve Hz. Osman’ın bu konuya dair uygulamalrına örnek verir.838 Onlar mescidi haramın cemaate yetmez hale gelince civar evleri alıp yıkmıştır. Bazı evleri bağış olarak almış bazısını ise satın alarak almışlardır. Onlar kamu yararı barından mescidi haramın genişletilmesi adına ashabıyla konuşmuş ve

835

“ رُضَي اَميِف ُنْذ ِ ْلْا ِماَمِ ْلِْل َسْيَل َو” Nevevî, Ravda, VII, s.173.

836 _{Şirbînî, Muğni’l-Muhtâc, II, s.478.} 837

Şirbînî, Muğni’l-Muhtâc, II, s.478.

838 _{Maverdî özetle meseleyi şu şekilde aktarmaktadır: Hz. Ömer mescidi haramın alanının yetersiz}

olduğunu genişletip etrafınada duvar koymak istediğinde ashaptan görüşünü ashapla paylaşıp durumu izah eder. ve mescide evi komşu olanların evlerini rızaları ile satın alarak mescide katmıştır. Hz. Osman da benzer gerekçe ile mescidi genişletmek istemiş civar evleri satın alıp parasını ödemiştir. Bu durumdan rahatsız olan bazıları söylenip itiraz edince Hz. Osman da daha önce Hz. Ömer’in aynı tasarrufta bulunduğunu sizlerinde buna onay verdiğinizi ancak benim size olan yumuşak tavrımdan ötürü şimdi sesinizin çıktığını belirterek onları hapse atmıştır. (el-Ahkâmu’s-Sultâniyye, s.246) Demir Hz. Osman’ın hapis cezası uygulamasını devlet başkanının kamu yararı için gerekli gördüğü bir tazir cezası olarak değerlendirilebileceğini belirtir. (Devlet Gücünün Sınırlanması, s.160).

178

bu kararı aldıktan sonra özel mülk sahiplerine devlet başkanı olarak tekliflerini sunmuşlardır. Böylece özel mülkiyet kamu yararına istimlak edilmiştir.