IV. KONU İLE İLGİLİ YAPILAN ÇALIŞMALAR
1.3. ŞER‘Î HÜKÜMLER KARŞISINDA DEVLETİN KONUMU
1.3.4. Devletin Farklı Şer’î Hükümler/Mezhepler Karşısında Konumu
Devletin farklı hükümler karşısında konumu üç açıdan ele alınabilir: 1. Devletin mezheplere yönelik politikası 2. Bireyler arasındaki mezhep farklılıklarında devlet kararının etkisi 3. Resmî mezhep ile bireyin mezhebinin farklı olmasının bireyin tasarruflarına etkisi.
Heytemî, devlet başkanı ile bireylerin buyrulan emrin hükmüne dair farklı görüşlerde olmaları durumunda teorik olarak devlet başkanı ile bireylerin görüşlerinden ayrı ayrı ölçüt alınabileceğini belirtir. Emredenin (devletin) ölçüt alınması durumunda devlet başkanınca mubah, bireylerce mendup olan hükme yönelik buyruğa bireylerin zahiren uyma sorumluluğu bulunur. Devlet başkanınca mendup, bireylerce mubah olan bir hükme yönelik buyrukta ise bireylerin hem zahiren hem de batinen emre uyma sorumluluğu bulunur. Bireylerin görüşlerinin ölçüt olarak alınması durumunda ise emredilenin bireyler açısından mendup olması durumunda hem zahiren hem batinen, mubah olması durumunda ise sadece zahiren bağlayıcılık söz konusu olur. Ancak Heytemî konuyu bu şekilde detaylandırdıktan ve ihtimalleri sıraladıktan sonra fakihlerin konuyu (yağmur duasına çıkılmadan önce devlet başkanının oruç tutmaya yönelik emri) bu şekilde tartışmamalarından ve cemaatle kılınan namazda esas olanın imama uyan bireyin itikadı olmasından ötürü ölçüt olarak bireyin itikadının alınması gerektiğini belirtir.660
Şirvânî, merkeze emredenin (devletin) alınması durumunda emredenin nezdinde mubah; bireyler nezdinde haram olan bir buyruğun kabul edilen ilkeden (emredenin itikadı ölçüttür) istisna edilip edilmeyeceğini sorar ve şu ihtimalleri sıralar: Fitneden korkulmuyorsa emre uyulmaz, devletin (hâkim) emri olmasından ötürü günahtan kaçınmak adına mutlak olarak emre uymak vacip olur, emredeni (devlet) taklit edip ona uymak vacip olur. Şirvânî, soruyu sorup ihtimalleri sıraladıktan sonra İbn Kâsım’dan yaptığı bir aktarımla devletin (imamın) bireyler nezdinde haram olan bir şeyi emredemeyeceğini ve onun bireyleri kendi mezhebine (görüşüne) göre amel etmeye zorlayamayacağı görüşüne dikkatleri çeker.661
Şirvânî
660 Heytemî, Tuhfetü’l-Muhtâc, III, s.72. 661
140
konuyu bireyi bağlayıcılıktan ziyade ilk etapta devletin yetkisini tartışmaya açarak esasında devletin böyle bir yetkiye sahip olmadığını belirtmek istemektedir.
Devletin mubaha ilişkin buyruğunun birey açısından bağlayıcılığında kamu maslahatını şart koşan görüşe göre de bireyin batinen sorumlu olabilmesi için sadece devlet başkanının itikadı yeterli görülmemektedir. Bireyin batinen sorumluluğu için kendisinin de devletin mubaha yönelik buyruğunun kamu maslahatına muhtevi olması gerekmektedir.662
Bu hususta bireyin inancının merkeze alındığını görmekteyiz. Aynı şekilde Mâverdî, devlet başkanının buyurması sonucu hür bireyin köleyi öldürmesi veya Müslüman birisinin zimmî birisini öldürmesi ile alakalı kısasın hangi tarafa gerektiği meselesinde bu konuyu işler. Şayet devlet (öldürme emri veren sultan) katli gerekli görüyor ancak birey (memur) ise katlin sakıt olduğu görüşündeyse emrin gerçekleşmesi durumunda kısasın iki tarafa da gerekmediğini belirtir. Ancak memurun kendi inandığının aksine hareket ettiğinden ötürü tazir ile cezalandırılacağını ifade eder.663 Görüldüğü üzere bu bakış açısının aksine devlet birey ilişkilerinde merkeze devlet alınmış olsaydı bireyin tazir ile cezalandırılmaması gerekirdi.
Devletin temel unsurlarından olan bireyler, her zaman için aynı dine ve aynı mezhebe mensup veya aynı görüşe sahip olanlardan oluşmazlar. Özellikle farklı bölgelerde hüküm süren büyük devletlerin insan unsuru, dinler ve mezhepler açısından farklılaşmaktadır. Bireylerin din ayrılığında devletin uyguladığı hukuk, İslam Hukuku olmaktadır. Başta Aile hukuku olmak üzere Müslüman ile zimmîler arasındaki ihtilaflarda devletin (kâdı) “İslam yücedir önüne geçilmez.( لاو ولعي ملاسلْا
ىلعي)”664
hadisinin gereği olarak İslamî hükümlere göre hüküm vermek zorunda olduğu belirtilmiştir.665
Müslüman bireyler arasındaki mezhep ve görüş farklılıklarında ise devletin (kâdı) verdiği kararın bireylerin tabi oldukları mezheplere uymasa da onlar hakkında
662
Bk. Şirvânî, Hâşiyetü’ş-Şirvânî, III, s.70.
663 Mâverdî, el-Hâvi’l-Kebîr, XIII, s.87-88.
664 Ebü’l-Hasen Alî b. Ömer b. Ahmed ed-Dârekutnî, Sünenü’d-Dârekutnî, tahk. Şuayb Arnavut-
Hasan Abdülmün‘im İelebî- Heysem Abdülğaffur, Müessesetü’r-Risâle, Birinci Baskı, Beyrut 2004, IV, s.371.
665
141
geçerli olduğu kabul edilmiştir. Cüveynî, kâdıyı kararında kendisine tabi olunan kişi olarak tanımlar. Mezhep ihtilaflarına dair bireyleri avam ve müçtehit olarak ikiye ayırır. Ona göre avam olanların mezhepleri farklılaşsa da kâdı kararı onlar için geçerlidir. Mahkemeye gelen davacı veya davalının müçtehid olması ve görüşünün kâdınınkinden farklı olması durumunda kâdı kararının onun hakkında geçerliliği ile ilgili mezhepte iki vecih (görüş) oluşmuştur. Birincisi kâdı kararının müçtehit birey hakkında da geçerli olduğu şeklindeki görüştür. Cüveynî bu görüşü mezhep ashabının benimsediği görüş olarak nitelendirir. İkincisi ise müçtehidin bağımsız olduğu, kimseye tabi olmaması gerektiği ve kimsenin onu kendine bağlamasının mümkün olmadığını savunan görüştür. Cüveynî bu ikinci görüşü güvenilmeyecek kusurlu bir görüş olarak nitelendirir. Ona göre bu görüş kâdılık makamının saygınlığını zedelemektedir.666
Tazmin edilen mallar konusu işlenirken zarar verilen haram maddelerden içkinin tazmininin olmayacağı belirtilir. Ancak Hanefî mezhebine göre içki kapsamında değerlendirilmeyen nebiz meselesinde Şirbînî ihtilaflı meseleye dair olduğundan dökenin para cezası ödememesi için bu konuda müçtehit hakimin veya dökülmesi görüşünde olan mukallit hakimin nebizin dökülmesi yönünde kararı olmadan bireyin dökmemesi gerektiğini ifade eder.667
Bu bilgi, devlet kararının mezhep farklılıklarından doğabilecek problemlerde etkili olduğunu göstermektedir. Örneğin elinde hâkim kararı olan şahıs bir diğer şahsın nebizini döktüğünde nebizi dökülen şahıs kendi mezhep görüşünü ileri sürerek hak talebinde bulunamayacaktır. Bu bir mezhep lehine toplumun yönlendirilmesine örneklik teşkil eder ki Şirbînî, Mâverdî’nin ileri sürdüğü müçtehit kararını biraz daha yumuşatarak mukallit hâkimin vereceği karara indirgeyerek yeterli görmektedir. Şirbînî’nin ifadelerinden anladığımıza göre devlet kararı olmadan nebizi dökülen Hanefî birey hak talebinde bulunabilir.
666 Cüveynî eşsiz olarak nitelendirdiği bu görüşü Takrîb yazarından (Kasım b. Muhammed b. Ali eş-
Şâşî) aktarmaktadır. Nihâyetü’l-Matlâb, XVIII, s.655.
667
142
Kaynaklarda mezhep farklılarına dair sık geçen örneklerden biri şuf‘a hakkıyla alakalıdır. Hanefî biri Şâfiî bir kimsenin satmak istediği gayrı menkul üzerinde komşuluktan kaynaklanan şuf‘a talebine kâdının olumlu yöndeki kararı Şâfiî mezhebine aykırı olmasına rağmen668
onu bağladığı belirtilmektedir.669 Bu durumun tersi de söz konusu olabilmektedir. Hanefî kâdı Şâfiî kimse lehine komşuluk hakkından doğan şuf‘aya karar verebilir. Ensârî, Şâfiî kimsenin bu durumda malı almasının helal olduğunu belirtir. Ensârî, gerekçe olarak içtihada açık bir konu olmasından ötürü içtihat edecek olan ve bireyin uyması gereken makamın kâdılık makamı olduğunu gösterir.670
Şâfiî kaynaklar devletin genel olarak mezhepler üzerindeki yetkilerini de ele almışlardır. Cüveynî meseleyi devletin dini alana yönelik görevleri kısmında işlemektedir. O, konuyu devletin inanç ve ahkâma dair mezhep ve görüşler üzerindeki yetkisi olarak ele almaktadır.671
Cüveynî, inançla alakalı konularda bidatçılarla ve bozuk inançlarla mücadeleyi en önemli görev olarak zikreder. Devlet, dine yönelik bu tür bozuk inançların oluşup, yaygınlık kazanıp dine zarar vermesinin önüne geçmelidir. Mürted derecesine ulaşmadığı halde bidat sahibi olanların engellenmesinde dini inancın korunması amacı yatmaktadır. Devlet bu tür bozuk inancın ve itikatların yaygınlaşması ve giderek benimsenmesinin önüne geçmek için savaş dâhil olmak üzere gerekli tüm tedbirleri almalıdır. Ancak Cüveynî var olan tüm fırkaların kendilerini nâciye (kurtuluşa eren) olarak gördüklerini, bundan ötürü devletin halkı hangi inanca sevk edeceği veya hangilerine karşı koruyacağı problemine de değinir. Ona göre hak, her akıl sahibinin bilebileceği açıklıktadır. Onun devlet başkanının halkı geçmişteki selef mezheplerine yönlendirmesi gerektiği672
şeklindeki görüşünden haktan kastının sünnî gelenek ve özellikle ehlü’l- hakk olarak isimlendirilen Eş‘arîler olduğu anlaşılmaktadır. Mâverdî de devletin (imamın), dinin yerleşik sağlam asıllarını ve ümmetin seleflerinin üzerinde icma
668
Şâfiî mezhebinde komşuluktan kaynaklanan şuf‘a hakkı yoktur. Bk. Şirbînî, Muğni’l-Muhtâc, II, s.384.
669 Cüveynî, Nihâyetü’l-Matlab, XVIII, s.655; Nevevî, Ravda, VIII, s.315. 670 Ensârî, Esne’l-Metâlib, IV, s.305.
671 Cüveynî, el-Ğiyâsî, s.328-336. 672
143
ettikleri hususları ile dini, bidatlardan ve şüphelerden başta diyalog olmak üzere diğer caydırıcı seçeneklerle koruması gerektiğini belirtir.673
Cüveynî selef ulemasını ilimler konusunda gösterdikleri dikkat ve incelik ile muhtemel tüm problemlere getirdikleri çözümlerle över. Onların, ulaştıkları ilmi derinlik, iyilik ve takva ile hareket ettiklerini, sonrakilerin cehalet, sığ görüş ve mizaçlarındaki aptallıktan beri olduklarını ifade eder.674
Halife Memun’un uyguladığı her mezhebi kendi haline bırakma politikasının ümmette sebep olduğu telafisi zor tahribata da değinir. Onun bu politikasının sonucunun Muatilla’nın675
kendi görüşlerini açıktan açığa yaymaları ve öncekilerin kitaplarının Arapçaya tercümesine maaşlı görevlilerin atanmasına kadar ileri gittiğini belirterek eleştirir.676
Onun bakış açısına göre korunması gereken inanç selefin inancıdır ve inancı zedeleyecek her türlü fikir bidattır. Felsefi içerikli eserlerin tercüme edilmesini veya en azından devlet eliyle bu girişimin desteklenmesini sakıncalı bulması da onun bu bakış açısının sonucudur.
Devlet, bazı gerekçelerle (hukukî birlik ve istikrar, taassup vb.) ümmet tarafından benimsenmiş amelî/fıkhî mezheplerden birini benimseyip bütün bireylere resmi olarak uygulama yoluna gidebilir. Bu konuda ilk teklif, Abbasi Halifesi Mansur döneminde İbnu’l-Mukaffa’nın (724-759) Halife Mansur’a hitaben yazdığı
Risâletü’s-Sahâbe adlı eserinde dile getirilmektedir.677
İbnu’l-Mukaffa Halife Mansur’a ülkede verilen farklı karar ve uygulamaların delilleriyle yazılıp hilâfet merkezine gönderilmesini ve yargı birliğinin sağlanması adına Halife’nin de bunları inceleyip her dava hakkında görüşünü ortaya koyup ülkede bu görüşe uyulmasını aksi davranışı yasaklamasını tavsiye eder.678
Kılıç bu tavsiyeler doğrultusunda Halife Mansur’un İmam Malik’e (öl. 179/795) yargıda birliği sağlamak adına bir eser
673 Mâverdî, el-Ahkâmü’s-Sultâniyye, s.40. 674 Cüveynî, el-Ğiyâsî, s.333.
675 Muatilla kâfirlerden bir grup olup Allah’ın varlığını inkâr edenlerdir. Bk. Abdü’l-azim ed-Dîb,
Cüveynî’nin El-Ğiyâsî eserinin 336. sayfasının 2. dipnotu.
676 Cüveynî, el-Ğiyâsî, s.335-336.
677 Muhammed Tayyib Kılıç, İslam Hukukunda Kanunlaştırma Olgusu, Yayınlanmamış doktora
tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2008, s.132.
678 Abdullah İbnu’l-Mukkafa, İslâm Siyaset Üslubu, Vecdi Akyüz (çev.) Dergâh Yayınları, İstanbul
144 yazılmasını istediğini belirtir.679
Halifeler Ebû Cafer el-Mansur, Mehdi-Billah ile Hârûn Reşîd’in Muvatta’yı çoğaltıp ülkenin her bir yanına göndermeyi ve hukuki uygulamalarda esas alınması taleplerini İmam Malik doğru bulmayarak halifeleri bu görüşlerinden vazgeçirmiştir. İmam Malik’e göre sahabe, Hz. Peygamber’den öğrendikleri farklı uygulamaları gittikleri coğrafyada rivayet etmiş ve o coğrafyalarda bu rivayetler esas alınmıştır.680
İmam Malik’in bu olumsuz tavrına rağmen belirli bir mezhebin resmi mezhep olarak kabul edildiği dönemler de olmuştur. Selçuklularda, özellikle de Osmanlılarda Hanefî mezhebi resmi mezhep halini almıştır. Kadâ ve fetvalarda Hanefî mezhebine göre amel edilmesi emredilmiş ve bu husus kâdı beratları ile müftülerin menşurlarında belirtilmiştir.681
Osmanlı döneminde kâdıların sadece bir mezhebe göre değil mezhep içerisindeki esah olan kavle göre karar vermeleri emredilmiş ve bu şartla atamaları yapılmıştır. Bazı şartlardan dolayı mezhep içerisindeki diğer bir görüşle amel kâdının re’sen verebileceği karar olmayıp devletin iznine bağlanmıştır.682
Diğer mezheplerin uygulanması hakkında ise Şeyhülislam Ebussuud Efendi’nin Ma‘rûzât’ında “Bu
diyarda Şâfi'î olmayacağı, Şâfi'î'nin ictihadına göre hükmetmenin geçerli olmadığı, bunun emr-i sultânî ile menedildiği” şeklinde dediği nakledilmektedir.683 Ancak söz konusu uygulamanın Anadolu ve Rumeli’ye has olduğu diğer mezheplerin olduğu bölgelerde farklı mezheplerden kâdı görevlendirmesinden anlaşıldığı şeklinde yorum getirilerek mezhep sınırlandırmasının aslında Hânefî çoğunluğun yaşadığı bölgelerde olduğu belirtilmek istenmiştir.684
Canpolat Ebussuud Efendi’nin bu fetvasının arka planı hakkında o dönemde “kayıp koca”nın hükmü hakkındaki mezhep
679 Kılıç, İslam Hukukunda Kanunlaştırma Olgusu, s.132 680
M. Yaşar Kandemir, “el-Muvatta’”, TDV İslam Ansiklopedisi, İstanbul 2006, XXXI, s.416.
681 Bk. Mehmet Akif Aydın, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi
Vakfı Yayınları, İstanbul 1985, s.71-72.
682 Akif, İslam-Osmanlı Aile Hukuku, s.73-74. 683
Aydın, “İslam Hukuku’nun Osmanlı Devleti’nde Kanun Hukukuna Doğru Geçirdiği Evrim”, Türk Hukuk Tarihi Araştırmaları, Sayı I, 2006, s.16; 18. Şeyhülislam Ebussuûd Efendi, sorulan bir soruya “teşeffû hususu (bu diyarda) cârî (olmaya) deyü men-i (sultânî) (vârid) (olmuşdur)”, şeklinde cevap vermiştir. Ma’rûzât, haz. Pehlül Düzenli, Klasik Yayınları, İstanbul 2013, s.78-79.
684 Hayrettin Karaman,İslam'ın Işığında Günün Meseleleri, İz Yayıncılık, İstanbul, 2003, Cilt 1
145
farklılıklarının bir kısım kamu görevlileri tarafından suistimal edilmesini gösterir ve bu fetvanın sadece Hanefi bölgelerini kapsayan vilayetlerde uygulandığını aktarır.685
Devletin bu şekilde fıkhî mezhepler üzerinde tasarruf yetkisinin Şâfiî mezhebinde kabul görmediğini söyleyebiliriz. Cüveynî devletin görüşler ve mezhep üzerindeki korumacı ve caydırıcı yetkisinin itikadî kaidelere ilişkin olduğunu belirtir. Şeriatın fürû ise içtihada açık zannî alandır. O, Devletin bu mezhepler ve görüşler karşısında selefi salihinin izlediği yolu izlemesi gerektiğini belirtmektedir.686 O, fukahanın fürû alanındaki ihtilaflarını, şer‘î deliller üzerindeki tartışmalardan kaynaklanan ümmet için bir nimet olarak görmektedir. Cüveynî’ye göre devlet başkanı (imam) tafsili hükümler hakkındaki ihtilafları tartışmalarından ötürü fakihlere karışmamalıdır. Bilakis onları ve onlara tabi olanları kendi mezhepleri (görüşleri) üzerinde kendi hallerine bırakmalı ve onların yol ve yöntemlerine karışmamalıdır.687
Şâfiî mezhebine göre kâdı görevlendirmelerinde belirli bir görüş veya mezhebe bağlı kalınma şartıyla atamanın yapılamaması da devletin mezhepler üzerindeki politik duruşunu sınırlandırmakta ve Cüveynî’nin konu hakkındaki değerlendirmelerini teyit etmektedir. Ayrıca yukarıda Şirvânî’den yaptığımız alıntıda olduğu gibi devletin kendi tabi olduğu mezhebiyle amele bireyi zorlama yetkisi bulunmamaktadır.688
Tüm bu hususlar göz önünde bulundurulduğunda bireye esasında tam bir inanç ve mezhep özgürlüğünün tanınmadığını ve devletin müdahalesine kapalı olan veya özgür olanların sünnî inançta kabul gören inanç ve mezhepler olduğu anlaşılmaktadır.
685 Canpolat, Kavânîni’d-Devleti’l-Osmaniyye, s.41. 686 Cüveynî, el-Ğiyâsî, s.332. 687 Cüveynî, el-Ğiyâsî, s.332-333. 688هِبَهْذَم ىَلَع ِساَّنلا ُلْمَح ُهَل َسْيَل ْذإ ُهَدْنِع اًما َرَح ْنُكَي ْمَل ْنِإ َو ِروُمْأَمْلا َدْنِع ٍما َرَحِب ُر ْمَ ْلْا ِماَمِ ْلِْل َسْيَل ُهَّنَأ َو Şirvânî, Hâşiyetü’ş- Şirvânî, III, s.72.
146
İKİNCİ BÖLÜM
DEVLET BİREY İLİŞKİSİNİN TEORİK BOYUTU VE
DEVLETİN BİREYİN DİNÎ VE SOSYAL HAYATINDAKİ
YETKİSİ
Bu bölümde devletin bireyle ilişkisini elde ettiğimiz veriler ığında oluşturmaya çalışacağız. Bunun yanında devletin yasama faliyetinin bireyi bağlayıcılığı başlığında ulaştığımız sonuçları ve tespit ettiğimiz teorik boyutu bireyin dinî hayatı ile sosyal hayatındaki yetkileri şeklinde ele alacağız. Dini hayat kısmını ibadetler şeklinde işleyeceğiz. Sosyal hayat kısmını ise aile ve ticari hayat olarak inceleyeceğiz. Devletin bu alanlardaki yetki ve aldığı rollerin tespiti bireyin yaşamında devletin yerini tespit etmemize yardımcı olacaktır.
2.1. DEVLET-BİREY İLİŞKİSİNİN TEORİK BOYUTU
Bireyin sahip olduğu haklar inanç temellidir. Bu inanca göre Allah’ın yaratıkları arasında insan, en üstün varlık olarak yaratılmıştır. Sahip olduğu haklar Allah tarafından kendisine bahşedilmiş bir lütuf olarak kabul edilmektedir. Ancak birey sahip olduğu bu hakları kullanmada sınırı olmayan bir özgürlük alanına sahip değildir. O, bu haklarını Allah’ın belirlediği sınırlar ve kurallar çerçevesinde kullanabilmektedir.689
689
147
Bireylerin hak ve hürriyetlerinin sınırlı olduğunu özelikle kamu yararı ile sınırlandırıldığını söyleyebiliriz. Örneğin birey sahip olduğu evin mimari yapısı ile ilgili olarak balkon vs. hak ve özgürlüğe sahiptir. Ancak bu hakkını kullanırken özellikle evin kamuya ait olan sokak ve caddelerde insanların yolu rahatlıkla kullanma hakkına engel olmaması gerekir.690
Bu gereklilik kamunun bireye öncelendiği anlayışından kaynaklanmaktadır. Yine temelde inanç hürriyeti kabul edilmekle beraber mürtedin cezalandırılması kamu zararı çerçevesinde değerlendirilmektedir.691
Devletin dinî inanca zarar veren görüş ve bu görüş sahipleriyle mücadelesinde mürtedle veya bidatçiyle mücadelesi ve cezalandırabilmesi bu minvalde de değerlendirilebilir.
Devlet-birey ilişkileri başlığında bireyin devlete itaati, devlet görevlilerinin mesuliyeti, devletin bireyin hayatına müdahelesi ve gerekçesi, ilişkinin dayandığı zemin, devletin bireyler arasındaki konumu, onlara karşı gücünü kullanması ile devlet birey ilişkilerinde mezâlim mahkemesinin rolünü ele alacağız.