Egemenlik Unsuru

Türcan, egemenliği106 “ bir insan topluluğunu hukukî ve siyasî bakımdan

organize ederek devlet haline dönüştüren ve bunun işleyişini sürekli kılan irade”107

veya “bir devleti kuran, anayasını ortaya koyan üstün irade” 108

olarak tarif etmektedir. Ona göre egemenlik devleti kuran, onun yapı ve işleyiş kurallarını belirleyen, ülkedeki bağımsız en yüksek irade veya kudrettir.109 Kubalı, devletin üstün iradesinin biri ülke içinde diğeri ülke dışında olmak üzere iki alanda cerayan ettiğini belirtmektedir. Ülke dışındaki irade, ülkenin diğer ülkelerle olan münasebetlerde devletin bağımsızlığı ve başka bir devlet veya iradeye tabi olmamasıdır. Ülke içinde ise hakiki veya hükmî tüm şahıslardan daha üstün bir kudret ve onlar üzerinde yetkili olması anlamındadır.110 Egemenliğin iki temel işlevi olduğu belirtilmektedir:111 İlki devleti kurarak onu yetkilendirmek, ikincisi ise devlet yetkilerini kimin kullanacağını veya devleti kimin yöneteceğini tayin etmektir.

Egemenlikle alakalı olarak kamu hukukunda egemenliğin kaynağı ve mahiyeti tartışmaları bulunmaktadır. Egemenliğin mahiyeti ile alakalı iki doktrin ortaya çıkmıştır. Fransız doktrinine göre egemenlik, mustakil, mutlak, bölünmez ve devredilmez bir irade olup devletin şahsiyeti ile ayniyet ifade eder. Alman doktrinine göre ise devlet kendi egemenliğini sınırlayabilme yetkisine sahiptir. Fransız doktrinin egemenlik anlayışına uymayan devlet, Alman doktrinine göre devlet

105

Muhammed b. İsmail Ebû Abdillah el-Buhârî, Sahihü’l-Buhârî, tahk. Muhammed Züheyr b. Nâsır en-Nâsır, Dârü Tûkü’n-Necât, h.1422, Kitâbü’l-Cum’a, 893.

106 _{Hâkimiyet olarak da adlandırılmaktadır. Kubalı hâkimiyeti, “devlet otoritesinin fiilen tatbik}

edildiği saha içinde ona rakip başka bir otoritenin varlığına imkan vermeyen bir ototrite” olarak

tanımlamaktadır. (Esas Teşkilat Hukuku, s.223)

107 _{Türcan, Devletin Egemenlik Unsuru, s.120.} 108 _{Türcan, Devletin Egemenlik Unsuru, s.105.} 109 _{Türcan, Devletin Egemenlik Unsuru, s.105.}

110 _{Geniş bilgi için bk. Kubalı, Esas Teşkilat Hukuku Dersleri, s.223-225.} 111

30 sayılabilmektedir.112

Kamu hukukunda egemenliğin kaynağı ile alakalı doktrinler Teokratik Doktrin113, Demokratik Doktrin114, Realist Doktrin115 şeklinde üç grupta ele alınmaktadır. Söz konusu bu doktrinler egemenliğin metafizik, beşerî kaynaklarda aramaktadırlar.

Modern bakış açısı ile devleti kurma ve devleti yönetecek iradeye karar verme şeklindeki iki işlevi olan egemenlik, İslam Hukuku’nda İslam toplumlarının kendisine ait bir iş olarak görülmektedir. Devlet başkanının belirlenmesinin ümmete farzı kifaye olarak görülmesi bunun en açık delilidir.116

Biat akdi ile ümmet siyasal farklılaşmayı gerçekleştirmekte, kendisini yönetecek olan devlet başkanını belirleyerek hem devletin oluşmasına hem de devleti kimin yönetmesine karar vermektedir. Bu anlamda modern düşüncede egemenliğe yüklenilen işlevleri ümmet yerine getirmektedir. Ancak ümmetin bu işlevleri yerine getirmesi egemenlik tanımında kaydedilen “bağımsız en üstün irade”ye, “ülke içindeki en yüksek

buyurma yetkisi”, “ülke dâhilindeki en yüksek emretme hakkı”117na sahip olduğu anlamına gelmemektedir. Ümmetin masumiyeti veya Hz. Peygamber’in ismet sıfatının tüm ümmet tarafından temsil edilmesi ümmete ülke üzerinde bağımsız ve yüksek anlamında bir buyurma yetkisi vermemektedir. Nitekim ümmet, bir bütün olarak devlet başkanını seçmeden önce “ülke dâhilindeki en yüksek emretme hakkı”

112 _{Özetle Kubalı, Esas Teşkilat Hukuku Dersleri, s.232-235. Bk. Kubalı, Devlet Ana Hukuku,}

s.212-216.

113 _{Bu doktrine göre egemenliğin kaynağı metafizik âlemde yani ilahta aranmalıdır. Bu doktrin de}

kendi içerisinde Tabiatüstü İlahi Hukuk Doktrini ile Providansiyel İlahi Hukuk veya Rabbanî

Hikmet ve İrade Doktrini olmak üzere iki kısımda değerlendirilmektedir. Tabiatüstü İlahi Hukuk

Doktrininde egemenliğin kaynağı olan Allah aynı zamanda bunu kullanacak olan yöneticiyi de belirlemektedir. Providansiyel Doktrin ise egemenliğin kaynağınınTanrı olduğunu kabul etmekle beraber hükümdarın bizatihi Allah tarafından seçildiği görüşüne katılmamaktadır. (Özetle Kubalı,

Esas Teşkilat Hukuku Dersleri, s.227-229) Buna göre hükümdar, Allah’ın koyduğu kurallar

çerçevesinde yaşayan insanlar tarafından seçilmektedir. (Türcan, Devletin Egemenlik Unsuru, s.114)

114

Demokratik doktrin ise Teokratik Doktrin’in aksine egemenliğin kaynağını ilahın kendisinde değil de beşerde gören ve onu bireyin akıl ve iradesinin ifadesi olarak kabul eden doktrindir. Teokratik Doktirin’de ilahi olan egemenlik, hükümdarın şahsı ile sınırlı iken; Demokratik Doktirin’de ise egemenliğin kaynağı insana atfedilmekte ve egemenlik sadece millete ait bir hak olarak görülmektedir. (Kubalı, Esas Teşkilat Hukuku Dersleri, s.229-230; Devlet Ana Hukuku, s.217)

115 _{L. Duguit’in dillendirdiği bu doktrin temelde devletin bir şahsiyete sahip olamayacağı tezine}

dayanır. Şahsiyete sahip olamayan devletin iradesinden ise bahsedilemez. (Kubalı, Esas Teşkilat

Hukuku Dersleri, s.230)

116 _{Şirbînî, Muğni’l-Muhtâc, IV, s.168.} 117

31

anlamında bir egemenliğe sahip değildir. Ümmet biat akdi ile de bu egemenliği devlet başkanına da devretmemektedir.

Modern anlamda egemenliğe yüklenilen anlam ve işlevin birlikte tam karşılığının İslam Hukukunda bulunduğunu söyleyemeyiz. İslam Hukukunda en yüksek emretme hakkı veya buyurma hakkı devlet başkanına aittir. Nitekim itaat edilmesi istenen makam orasıdır. Bunun yanında bu makama gelme şartı olarak ileri sürülen içtihad ile makamın karar alırken diğer tüm unsurlardan bağımsız olması amaçlanmıştır. Bu makama bir müsteftinin (fetva alma durumunda olan) geçmesi devlet başkanlığı makamının bağımsızlığını zedeleyen bir durum olarak görülmüştür.118

Diğer yandan içtihad ile her ne kadar ümmetin sahip olduğu masumiyete sahip olmasa da usulüne uygun olarak verilen kararlardan (içtihadlardan) her halukârda ecir alınacığından sorumsuz gibi görünen bir vasıf almaktadır. Devlet başkanlığı makamının bağımsız üstün irade veya buyurma makamı olması imamet tanımlarına da yansımıştır. Cüveynî imameti, “tam bir

riyaset ve umumî bir liderlik”119 olarak tanımlamaktadır. Dolayısıyla ümmet, “bağımsız, üstün irade” veya “ülke içindeki en yüksek buyurma yetkisi” anlamında egemenliğe sahip devlet başkanlığı makamına birini seçmekle kendisinde olan bir hakkı devretmemektedir. Ancak seçim ile bu anlamdaki egemenliğe sahip olan makama birinin geçmesini sağlamaktadır.120

Türcan’ın tespit ettiğine göre İslam Hukukçuları arasında (egemenliği kabul etmeyenler hariç) egemenliğin sahibi ve kaynağı hakkında iki akım oluşmuştur. İlki egemenliğin Allah’a ait olduğunu ileri sürerken ikincisi egemenliğin millete ait olduğunu ileri sürmektedir. Egemenliğin Allah’a ait olduğunu ileri sürenler de kendi arasında Allah’ın doğrudan belli bir şahsı halife tayin ettiğini ileri sürenler ile egemenliğin Allah’a ait olduğunu ve ümmet tarafından temsil oluduğunu ileri sürenler olarak ikiye ayrılmaktadır.121 Türcan bunları zikrettikten sonra egemenliğin millete ait olduğu görüşünün İslam Hukukuna daha uygun olduğu değerlendirmesini

118 _{Bk. Cüveynî, el-Ğiyâsî, s.260-262; Şirbinî, Muğni’l-Muhtâc, IV, s.168-169.} 119 _{Cüveynî, el-Ğiyâsî, s.217.}

120 _{Bu cümlelerimizden biat akdinin taraflar arasında hukuki yükümlülükler oluşturmadığı sonucu}

çıkarılmamalıdır. Nitekim biat akdi ile taraflar hak elde edip yükümlülükler altına girmektedirler.

121

32

yapmaktadır. Ona göre egemenliğin temel iki işlevi olan düzenleyici ve emredici kurallar koymak ve onları uygulamanın (yasama-yürütme-yargı) esasında toplumun kendi yetkisi dâhilinde olan hususlardır. Ancak toplum bunları bizzat kendisi yerine getiremeyeceğinden kendileri adına vekâleten yerine getirecek temsilcileri aracılığyla ifa ederler.122 Esasında söz konusu işlevi ile egemenliğin topluma/ümmete ait olduğu fikrine katılıyoruz. Devlet başkanı görevi devraldıktan sonra sadece vekil olarak görev yapmamaktadır. Aynı zamanda kendi makamının mahiyetinde bulunan ve bireyler üzerinde onların malları üzerinde ayrıca tasarruf etmesini sağlayan veli olma vasfı ile de görev yapmaktadır. Bu vasıf ilkin toplumda olup devredilen bir vasıf veya yetki değildir. Şârî’nin “velisi olmayanın velisi sultandır” haberiyle bu makama yüklediği bir yetkidir. Diğer taraftan bizim karşı çıktığımız husus ise egemenliğe yüklenilen “üstün irade veya buyurma yetkisi”dir. Egemenliğe yüklenilen işlevler ile bu anlamın İslam Hukukunda en azından Şâfiî mezhebinde bir yerde toplandığını söylemek güçtür.

Kanaatimize göre egemenliğin kaynağı ile sahibi tartışmasında kaynak ve sahibin Türcan’ın da belirtiği üzere123 ayrı ayrı ele alınması gerekmektedir. Egemenliğin kaynağı demek, gerek millete devlet kurma yetkisi veren veya sorumluluğunu yükleyen gerekse devlete itaati gerekli kılan anlamındadır. Bu anlamda yetkiyi veren de sorumlu kılan da Şâridir. Şâri mükellefleri kifaî olarak devleti kurmakla (devlet başkanı seçmekle) sorumlu tutmaktadır. Bununla beraber Şârî ayrıca devlet başkanının vasıfları hakkında mükellefleri bilgilendirmekte ve ona karşı yükümlü kılmaktadır. Örneğin İmam Şâfiî (öl. 204/820), devlet başkanının Kureyş’ten olması şartını Hz. Peygamber’den aktarılan rivayetlere dayandırmaktadır.124

Devlet başkanının Kureyş’ten olması gerektiğine dair Hz.

122 _{Türcan, Devletin Egemenlik Unsuru, s.146.} 123

Türcan egemenliğin kaynağında yetklendirme yönüyle ilahî iradenin bulunduğunu; egemenliğin sahibinin ise millet olduğunu belirtir. Devletin Egemenlik Unsuru, 148.

124 _{Şâfiî, II, s.309. Kureyşilik şartı İmam Şâfiî’nin asabiyetçiliğine gerekçe gösterilemez. O tamamen}

kendi usul anlayışına göre hareket etmektedir. Bu konuda aktarılan rivayetler bulunmaktadır ki İmamın bunları görmezden gelmesi düşünülemez. İmam Şâfiî’nin zimmet akdinin kapsamına dair söylediklerine bakıldığında onun asabiyetçi bir düşüncede olmadığı rahatlıkla anlaşılır. İmam Şâfiî’ninanlayışına göre zimmî olma hususunda Arap veya Acem olma eşit seviyededir. Arapların üstünlüğüne dem vurularak onların cizye kapsamına alınmayacağı veya zimmet anlaşmasının onlarla yapılmayacağı görüşünde değildir. Bu konuda bir ırkın lehine sayılabilecek bir ayırım onun düşüncesinde yoktur. Bu düşüncesi de yine ayet ve hadisler çerçevesinde şekillendirmektedir.

33

Peygamber’den rivayetlerin aktarılması Şârî’nin devlet başkanının vasıflarında belirleyici etken olması anlamına gelmektedir. Şârinin devlet başkanının seçilmesini ve seçilene itaat edilmesini emrederek seçilecek kişinin vasıflarını belirlemesi egemenliğin kaynağının şârî olduğunu göstermektedir. Dolayısıyla Kamu hukukunda dile getirilen doktrinler içinde Şâfiî mezhebinin görüşüne en yakın doktrin Providansiyel Doktrin olmaktadır. Teokratik Doktrinin ikinci kısmını oluşturan bu doktrine göre egemenliğin kaynağı tanrıdır ve egemenliği kullanacak iradenin seçimi topluma aittir. Özçelik de İslam devletinin dinî bir teşkilat olmasından ötürü devletin teokrasi olduğunu ifade etmektedir.125

İçinde kimi Şâfiîlerin de olduğu bilginlerin ifadelerine bakıldığında onların devlet başkanının Allah tarafından belirlendiği görüşünde oldukları sonucuna varılmaktadır.126

Söz konusu bilginlerden biri Gazzâlî’dir. Onun, et-Tibrü’l-Mesbûk

fi Nasîhati’l-Mulûk adlı eserinde konuyla alakalı ifadeleri şöyledir:

“…Muhakkak ki Allah âdemoğullarından iki grup seçmiştir. (seçilen

gruplardan biri) İnsanlara Allah’a, kulluğa dair delilleri açıklamaları ve Onun marifetine götüren yolu izah etmeleri için nebilerdir. Melikleri ise kulların birbirleri arasındaki düşmanlıklarına engel olmak için seçmiş, anlaşmalardan kaynaklı krizlerin yönetilmesi için onlara melik kılmış… Bilinmesi gerekir ki Allah kime mülûkiyyet derecesini vermiş ve yeryüzünde gölgesi kılmışsa halka vacip olan (meliki) sevmek, ona tabi olup itaat etmek ve ona isyan etmemektir… Allah’ın din (iman) verdiği her bir kimse sultan ve melikleri sevmeli…ve saltanat ile mülûkiyetin verenin Allah olduğunu bilmelidir.”127

Gazzâlî’nin bu ifadelerinin yer aldığı kitabın öncelikle meliklere nasihat içerikli olduğu hatırda tutulmalıdır. Döneminin yöneticilerine yazılan bu tür eserlerde

İmamı Şâfiî’nin zimmî anlayışı için bk. Ferhan, es-Siyâsetü’ş-Şeriyye, 259. Bunun yanında örneğin Hanefi fakih Haskefî (öl. 1088/1677) de kureyşîlik şartını zikretmektedir. (ed-Dürrü’l-

Muhtâr Şerhu Tenviri’l-Ebsâr ve Cami‘i’l-Bihâr, tahk. Abdü’l-mün‘im Halil İbrahim, Dârü'l-

Kütübi’l-İlmiyye, Beyrut 2002, s.75).

125 _{Ahmet Selçuk Özçelik, İslam Âmme Hukukunun Nazarî Esasları, Doçentlik Tezi, İstanbul 1952}

s.50.

126 _{Bk. Türcan, Devletin Egemenlik Unsuru, s.125-126.}

127 _{Gazzâlî, et-Tibrü’l-Mesbûk fi Nasîhati’l-Mülûk, tash. Ahmed Şemsüddin, Dârü'l-Kütübi’l-}

34

kullanılan uslub ve verilmek istenen mesajlar klasik fıkıh kitaplarından farklılaşmaktadır. Gazzâlî, yukarıdaki ifadelerinde nebiler ve meliklerin seçilmiş kimseler olduklarını belirtmektedir. Ancak Gazzâlî’nin kastettiği kişiler değil makamlardır. Nitekim icra edilen görevlere yapılan vurgu bu maksadı kuvvetlendirmektedir. Onun, sultanlara itaat yönünde yaptığı tavsiyeler ise zaten klasik fıkıh kaynaklarında devlet başkanına itaat konusunda ele alınmaktadır. Ancak kitap, mesaj verme amacında olduğundan aynı konuyu farklı bir uslûpla sunmaktadır. “saltanatı verenin Allah olduğu” şeklindeki ifadelerden Allah ile sultan arasında bir bağın kurulmaya çalışıldığı şeklinde bir yorum doğru olmaz. Bu ifadeler tüm nimetlerin sahibi ve bahşedenin Allah olduğu inancıyla düşünüldüğünde anlamlı hale gelir. Aksi halde Tabiatüstü İlahi Hukuk Doktrininde olduğu gibi devlet başkanının Allah tarafından tayin edildiği şeklinde Sünnî inançla bağdaşmayan128

bir sonuca ulaşmış oluruz. Bu tür kitaplar mesaj verme kaygısı da güttüğünden bu ifadelerden devlet başkanlarına sahip oldukları güç ve nimetlerinin kaynağının Allah olduğunu hatırlatarak gururlanıp zulme meyletmelerini engellemeye dönük ifadeler olarak da okunabilir. Ayrıca devlet başkanına dolaylı olarak böyle bir mesaj verilmek istenmiş olması da mümkündür.

1.2. DEVLET İDARESİNİN OLUŞUM VE MEŞRUİYYETİNDE