Önleme Aramasının Şartları

a. Arama Kararı ve Emri aa. Hâkim Kararı

Adli aramada olduğu gibi önleme aramasında da karar vermek yetkisi Any. 20. maddesine istinaden kural olarak hâkimindir. Önleme araması kararı için de, adli aramada olduğu gibi kolluğun bir talepte bulunması gerekir.

Önleme aramalarında, aramanın yapılacağı kanunda belirtilen umumi ve umuma açık yerlerde makul sebeplerin oluştuğunu ve millî güvenlik ve kamu düze- ninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korun- ması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacının ortaya çıktığını ve tehlike- nin oluştuğunu gösteren belirlemeler, kolluk tarafından önceden tespit edilir ve ara- manın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî amirine, gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak iletilir.

Önleme araması talebinin hâkime gelmesi üzerine, hâkim dosya üzerinde yapacağı inceleme sonucunda, makul sebep ve tehlikenin varlığı kanaatine varırsa arama kararı verecek aksi durumlarda vermeyecektir. Ayrıca, önleme araması kara- rında aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, yapılacağı yer, geçerli olacağı zaman süresi açıkça belirtilir

Görüldüğü gibi Arama kararları gecikmesinde sakınca bulunan hal olmadı- ğında Anayasanın sistematiği içerisinde sulh ceza hâkimi tarafından yazılı olarak verilmektedir.

Önleme araması idari bir işlem ise de, “hâkim kararı” ile yapılması gerekir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kolluğa arama emrini il sınırları içinde Vali ilçe sınırlarında ise kaymakam yazılı olarak verir. Ancak dikkat edilmelidir ki, kolluk amirinin “önleme araması yapma” emri verme yetkisi yoktur. Kolluk amirinin aleni

yerlerde yapılacak adli aramalar için yazılı emir verme yetkisi ise 2005 yılında 5353 sayılı kanunla tanınmıştır218_.

Ancak, Hakimlerin, PVSK düzenleme yapılana kadar (2001-2002 arası) ida- ri bir işlem olan önleme araması ile kendi görevleri arasında ilişki kurmakta zorlan- dıkları ve (haklı olarak) arama kararı vermeye yanaşmadıkları da bilinenler arasın- dadır219.

ab. Mülki Amirin Emri

Mülki amir, kolluk tarafından kendisine önleme araması yapılması hususun- da bir taleple başvuru olduğunda, iki aşamalı bir değerlendirme yapacaktır.

Birinci ihtimal, önleme araması yapılmasını gerekli kılan ve millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyet- lerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacının ortaya çıktığını gösteren makul sebeplerin ve bunları tehlike altına sokan bir durumun var olup ol- madığına ilişkin bir değerlendirmedir.

Mülki amir, böyle bir tehlike ve bu tehlikeyi ortaya koyan makul sebeplerin olmadığı kanaatine varırsa, kollukça yapılan istemi reddedecektir. Bu durumda ikinci seçeneği değerlendirmeye gerek kalmaz. Şayet mülki amir yukarıda sayılan muhte- mel tehlikelerin somut olgularının varlığına dair ikna olur ise kendi imzasıyla kollu- ğun hazırladığı talep yazısını Sulh ceza mahkemesine göndertecek ve arama kararı alınmasını isteyecektir.

İkinci ihtimal, Yukarıda sayılan makul sebepleri kabul etmekle birlikte, ge- cikmesinde sakınca bulunduğundan bahisle mülki amirin, arama emrini bizzat yazılı mahiyette kolluğa icrası için tevdi etmesidir. Hakime ulaşma ve oradan gelecek ce- vabı beklemek olumsuz neticelere sebebiyet verebilecek ise, bu sefer mülki amir, yazılı emir metodunu Anayasa ve PVSK bağlamında devreye sokarak, başlangıçta umulan tehlikelerin bertaraf edilmesini kolluktan isteyecektir.

218_{YENİSEY, MUYEP Tebliğleri-II, Arama, s. 51}

b. Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hal

Önleme aramaları bakımından gecikmesinde sakınca bulunan halin tanımı Yönetmeliğin 4. maddesinde yapılmıştır. Buna göre kavram; derhâl işlem yapılmadı- ğı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar gör- mesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimalînin ortaya çık- ması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini220 ifade etmektedir.

Gecikmede tehlike tabiri, aslında çok geniş değildir. Tehlikenin yakınlığı ve konusu önem arz etmektedir. Genel olarak insan hak ve hürriyetlerini sınırlayan ko- ruma tedbirlerinin haklı görülebilmesi için, (i) gecikmezlik, (ii) haklı görünüş ve (iii) orantılılık şartlarının bir arada bulunması gerekmektedir. Ayrıca bu konuda çıkabile- cek yetki uyuşmazlıklarında son kararı veren yargılama mercilerine başvurma imkânı da bulunmalıdır221. Öte yandan, Adli aramanın ceza muhakemesi bakımından bir koruma tedbiri olması sebebiyle, orantılılık, görünüşte haklılık ve geçici olma şartla- rını taşıması gerekirken, Önleme aramalarının ise ceza muhakemesi için bir koruma sağlamadıklarından bu koşulları taşımasına gerek olmadığı da belirtilmektedir222.

PVSK 9/6. maddesinde hangi hallerin “gecikmesinde sakınca bulunan hal” olduğu tek tek sayılmıştır. Buna göre “Spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu haller” bu kapsamdadır. Ancak bu son kanun değişikliği ile mülki amirin arama emri vermesinin yolunu genişletecek bu yeniliğin diğer kanunlar ile pek örtüşmediği de görülmektedir. Her ne kadar yapılmak istenen Hakim kararına daha az müracaat ile önleme aramalarını yapmak ise de; Örneğin 5149 sayılı kanunun müsabaka güvenliği başlıklı 6. maddesi ile açık bir şekilde çelişmektedir. Ancak şunu belirtelim ki, kollu- ğun günün her saatinde ulaşması 5542 sayılı yasa gereğince zorunlu olan mülki amirden izin alma işlemi daha kolay ve etkili olacaktır. Nitekim bahsi geçen kanunun

220 _{Aramalar Yönetmeliği md..4-Tanımlar.}

221 _{KUNTER-YENİSEY, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 606–607.} 222_{GÖKCEN, Ahmet, MUYEP Tebliğleri-II, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak}

11.maddesi şu şekildedir; Vali, il sınırları içinde bulunan genel ve özel bütün kolluk kuvvet ve teşkilatının amiridir. Suç işlenmesini önlemek, kamu düzen ve güvenini korumak için gereken tedbirleri alır. Bu maksatla Devletin genel ve özel kolluk kuv- vetlerini istihdam eder, bu teşkilat amir ve memurları vali tarafından verilen emirleri derhal yerine getirmekle yükümlüdür. Bu bakımdan yapılan bu düzenleme yerinde olmuştur diyebiliriz. Ancak yeterli değildir.

Zira yazılı emir şartının getirilmesi uygulamada hukuk devleti ile bağdaş- mayacak sonuçların doğmasına sebep olacaktır. Canlı bomba olan birinin üst arama- sının yapılabilmesi için yazılı emir alınana kadar doğacak sonuçların vahameti veya yazılı emir alınana kadar üst araması yapılamayan birinin aramaya göre daha ağır bir koruma tedbiri olan yakalamaya maruz kalması buna örnektir. Bu gibi durumlarda insan haklarının korunması amacıyla yapılmış olan bu değişiklikler tersine çalışarak insan haklarının önünde engel oluşturacaktır223. Öte yandan kolluğun kendisine yetki verilmeden suçun failini bulması da mümkün değildir. Yetkisiz yapacağı her işlem ise haksız bir fiil eşliğinde başka bir suçu meydana getirecektir. Kullanılan bir yetki, neticede hak ve özgürlüklere müdahale riskini de beraberinde taşımaktadır224.

c. Arama Talep Yazısı ve Zamanı

Arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçele- riyle birlikte gösterilmesi gerekir. Polis koşulları oluştuğunda –önleme araması talep yazısı- hazırlar. Makul sebeplerin oluştuğunu gerekçesiyle birlikte göstererek mülki amire başvurur225.

Arama kararında veya emrinde; a) Aramanın sebebi,

b) Aramanın konusu ve kapsamı, c) Aramanın yapılacağı yer,

ç) Aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilir.( md. 9/2) Yetkili merci, kolluğun talebini uygun bulursa, hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yazılı arama emri verir. Hâkim

223_{ÖZTÜRK Bahri, 2001 Anayasa Değişikliklerinin Ceza Muhakemesine Etkileri, Terör, Örgütlü} Suçla Mücadele ve İnsan Hakları konulu 16.Hukuk İhtisas Semineri, Çağın Polis Dergisi, s. 13 224_{ERYILMAZ, Türk ve İngiliz Hukukunda ve Uygulamasında Durdurma ve Arama, s. 22}

tarafından verilen kararlar aleyhine, mülkî âmir tarafından kanun yollarına başvuru- labilir. Usulüne uygun olarak verilmiş arama kararı veya emri üzerine, yetkili âmirin, aramanın yapılması için kolluk memurlarına vereceği sözlü emirler derhâl yerine getirilir. Bu konudaki emirlerin yazılı olarak verilmesi istenemez. Bu hâllerde, emrin yerine getirilmesinden doğabilecek sorumluluk, emri verene aittir.

Uygulamada Polis ve Jandarmanın süresiz veya bir ay süreyle genel arama kararları istediği görülmektedir. Bu durum özel hayatın korunması ilkesini ihlal eder. Öte yandan PVSK’na göre her derecede eğitim ve öğretim kurumlarında idarecisinin talebi ile arma yapılması hayli yerinde bir düzenlemedir. Zira anaokuluna baskın yapılmasının küçük yüreklerde açacağı yara düşünüldüğünde konunun önemi kendi- liğinden ortaya çıkmaktadır. Önleme aramalarında henüz ortada işlenmiş bir suç yok- tur. İşlenebileceği öngörülen bir suçun önlenmesi söz konusu olmaktadır ki, özel hayatın en yoğun şekilde yaşandığı yer olan konut ve işyerinin aranması sıkı şartlara tabi tutularak, konutta yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve ek- lentilerinde önleme araması yapılamaz denmiştir226.