YÖNETİMİN DENETLENMESİNİ SAĞLAMA VE SORUMLULUK DAVASI BAKIMINDAN HAZIRLIK AMACI

Anonim ortaklıklarda mülkiyet ve kontrol ayrımının varlığı sebebiyle ve özden organ ilkesinin bulunmamasından dolayı, bir yanda mülkiyet hakkı olan pay sahipleri, diğer yanda ise çoğunluk pay sahiplerinin seçtiği ortaklığı temsil etme ve yönetme yetkilerine sahip yönetim kurulu vardır. Yani yönetim kurulu kendisine ait olmayan, pay sahiplerinin sermaye paylarından oluşan ortaklık malvarlığını onların adına yönetir. Bu sebeple denetlenmeleri de doğaldır. Fakat şahıs ortaklıklarında olduğunun aksine, anonim ortaklıklarda pay sahiplerinin ortaklık belgelerini inceleme ve denetleme hak ve yetkileri yoktur. Denetim ortaklık adına, genel kurul tarafından seçilen bağımsız denetçiler tarafından yılda bir defa ve tüm ortaklık hesaplarının incelenmesi şeklinde gerçekleşir (TTK m. 399 vd).

140 Şahin, Haklı Sebeple Fesih, s. 181.

141 Özel denetimin azınlık üzerinden fesih davasına esas oluşturması bakımından uygulama örneği için bkz. BGE 105 II 114 E.6.d (Kaya, Özel Denetim, s. 63).

45

Başkası adına malları yöneten ve başkası adına işlem yapan her kişi gibi, yönetim kurulunun ve denetçilerin de pay sahiplerine “hesap verme yükümlülüğü” vardır¹⁴². Hesap verme yükümlülüğü geniş bir bilgi verme yükümlülüğü şeklinde ortaya çıkar¹⁴³. Pay sahiplerine ve azınlığa sağladığı nitelikli bilgi sayesinde, özel denetim hakkının bilgi alma hakkının uzantısı olduğunu ve aydınlatıcı haklar içinde yer aldığını belirtmiştik¹⁴⁴. Bir azınlık hakkı oluşu ve bilgi alma hakkının bir uzantısı olması sayesinde özel denetim hakkı geniş anlamda denetimi gerçekleştirir. Buna karşın, bu başlık altında değindiğimiz husus özel denetimin koruyucu hak özelliğiyle ortaya çıkan dar anlamda denetimin bir parçası olmasıdır. Nitekim özel denetim hakkının pay sahibinin ve azınlığın aydınlanmasını sağlamaktan başka, ortaklık işleri hakkında belirli bir olay bağlamında yönetimi ve hatta denetçileri denetleme işlevi de vardır. İlk halde geniş anlamda denetim içinde işleve sahip olan özel denetim, ikinci halde dar anlamda denetim araçlarından biri olmaktadır.

Olağan bağımsız denetimden başka genel anlamda sorumluluk davasına esas teşkil edebilecek şekilde denetim yapılmasına ihtiyaç da vardır. Çünkü olağan denetim olan bağımsız dış denetimde, ortaklığın tüm hesapları yılda sadece bir defa incelenmekte ve denetim genel fakat yüzeysel biçimde gerçekleşmektedir. Özel denetime ise, ihtiyaç olunduğu her an başvurulabilir ve bu denetimde, sorumluluk davasında önem arz edebilecek şüpheli görülen belirli hususlar derinlemesine incelir. Bir başka ifadeyle, ortaklığın olağan denetimi ile denetçiler, genel mali durum, ortaklığın gidişatı, yönetimin faaliyetleri, bilanço gibi temel konularda rapor hazırlayıp bunu genel kurulun bilgisine sunar. Böylelikle pay sahipleri ortaklıkla ilgili genel bilgi sahip olur. Buna karşılık özellikle yönetici ve denetçilerin sorumluluğunu gerektirebilecek nitelikteki belirli olayların incelenmesi ve bunlar hakkında bilgi sahibi olunması için özel denetim sistemi kullanılmaktadır¹⁴⁵. Ayrıca denetçilerin de denetlenmesine ihtiyaç vardır. Özel denetim hem ortaklık işleri hakkında yöneticilere hem de

142 Arslanlı, C. II-III, s. 159; Ansay, Anonim Ortaklıklar, s. 144; Zührü Aytaç: Anonim Ortaklıklarda İbra, Ankara 1982, s. 65; Çelik, İbra, s. 86. Hesap verme konusunda ayrıntılı açıklamalar için ayrıca bkz. Ünal Tekinalp: Anonim Ortaklığın Bilançosu ve Yedek Akçeler, 2. B, İstanbul 1979.

143 Haluk Tandoğan: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, İstanbul 1989, s. 258; Çelik, İbra, s. 86. Aynı yönde ve ayrıca pay sahibinin geniş anlamda bilgi alma hakkının, sorumluluk bağlamında ibranın temellerinde biri olduğu konusundaki görüşü için bkz. Aytaç, İbra, s. 70 vd.

144 Bkz. yuk: B. 1, § 2, II, B.

145 Ulusoy/Özdamar, Özel Denetim, s. 47.

46

denetimin yapılış şekli ve sonuçlarına ilişkin denetçilere yöneliktir. Hatta daha geniş bir şekilde, özel denetimin, kurucu ve organ sıfatını haiz kişilerin sorumluluğunda da işlevi vardır¹⁴⁶.

Yönetici ve denetçilerin sorumluluğuna gidilmesinde bir hazırlık amacını taşıması suretiyle özel denetim, dar anlamda denetim fonksiyonunu yerine getirir. Tabiidir ki, iki kurum arasında zorunlu bir ilişki söz konusu değildir. Yani, sorumluluk davası, önceden özel denetim istenilmiş olmasını gerektirmediği gibi, özel denetim isteme hakkının ortaklık organlarına karşı dava açılmasına yönelik bir hazırlık olarak sınırlandırılması da söz konusu olmaz¹⁴⁷.

Özel denetimden bu amaç doğrultusunda elde edilmek istenen, belirli olayların açıklığa kavuşturulması ve bir ihlal var ise, açılacak sorumluluk davasında özel denetim raporunda somutlaşan bilgilerden faydalanılmasıdır. Özel denetim ile sağlanmak istenen bu amacı doktrinde Moroğlu isabetle, kurucular ile yönetim kurulu üyeleri ve denetçilerin sorumluluğuna yol açacak işlem ve eylemleri ortaya çıkarmak, bilançonun gerçekli ve doğruluk ilkesine uygun olarak düzenlenip düzenlenmediğini anlamak ve esas sermaye artırımı ve azaltılması ve tasfiye gibi işlemlerin kanun ve esas sözleşme çerçevesinde yapılıp yapılmadığının belirlemesidir şeklinde ifade etmiştir.¹⁴⁸ Ancak sorumluluğa yol açan eylem ve işlemlerin ya da bilançonun gerçekliğinin tespiti için yapılan denetimin, özel denetim talebinde bulunulurken gösterilmiş

“belirli olaylar”ın incelenmesi ile sınırlanması gerektiğini belirtelim. Çünkü özel denetim pay sahiplerini ya da azınlığın bilgi alma veya inceleme haklarını kullanmalarına rağmen şüpheli gördükleri belirli konuların açıklığa kavuşturulması için yapılan incelemedir¹⁴⁹. Ayrıca

146 Özel denetim bağlamında kurucu ve organlardan ne anlaşılması gerektiğine dair ve özellikle “organ”

kavramına yönetim kurulundan başka yöneticiler ile tasfiye memurlarının girdiği, hatta bu hususta ortaklığa atanan kayyımın da organ sayılabileceğine ilişkin açıklamalar için bkz. aşa: B. 3, § 11, IV, A, 1, b.

147 Pulaşlı, Genel Esaslar, s. 508.

148 Moroğlu, Özel Denetçi, s. 4. Aynı yönde bkz. Okan, Ortakların Ortaklığı Denetimi, s. 54; Çelik, Özel Denetçi, s. 77-78; Güzin Üçışık/Ahmet Çelik: Anonim Ortaklıklar Hukuku, C. I, Ankara 2013, s. 677.

149 Özel denetim kapsamlı bir bilanço denetimi olmadığı gibi bağımsız denetçilerin denetim faaliyetini tekrar eden bir inceleme de değildir. Bkz. Pulaşlı, Özel Denetim, s. 1871, Narbay, Özel Denetim, s. 38. Yöneticilerin yolsuz işlemlerini ortaya çıkarma bakımından önemli bir hak olan özel denetim hakkı ile yöneticilerin sadece belirli şüpheli işlemlerinin incelenebileceği, dolayısıyla kapsamlı bir denetimin söz konusu olmayacağına ilişkin görüşü için bkz. Şener, Ortaklıklar, s. 24. Bu denetimin kapsamlı bir bilanço incelemesi ya da bağımsız denetim işinin tekrarı niteliğinde olmadığı, belirli olayların açıklanmasıyla ilgili olduğu yönünde bkz. Forstmoser, Peter/Meier-Hayoz, Arthur/ Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 35, kn. 11.

Özel denetimin sadece somut olayların araştırılması ve tespitine yönelik olduğunu ve hukuki bir değerlendirme ve değer yargısı içermeyeceğini belirtmektedir. Bkz. Hasan Pulaşlı: “Anonim Şirketlerde Özel Denetçi Atanması İsteminin Mukayeseli Hukuk Açısından Değerlendirilmesi”, Prof. Dr. Hamdi Yasaman’a Armağan, İstanbul 2017, s. 593. Aynı yönde bkz. Ömer Özkan: “Türk ve İsviçre Anonim Ortaklıklar Hukukunda Özel Denetçi Atanması”, BATİDER, Y. 1999, C. XX, S. 2, Ankara 1999, s. 30; Şirin Güven: “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Çerçevesinde Anonim Şirketler Hukukunda Özel Denetim”, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Y.

2011, C. 8, S. 2, Ankara 2011, s. 139.

47

Moroğlu’nun ifadesinde geçen “kanun ve esas sözleşme çerçevesinde yapılıp yapılmadığının”

belirlenmesi ifadesinden de özel denetimin bir “hukuka uygunluk” ya da “amaca uygunluk”

denetimi olmadığının¹⁵⁰ altını çizmekte fayda vardır. Bu denetim sadece şüpheli belirli hususları aydınlatarak varsa onları “tespit edici” niteliktedir.

§ 5. ÖZEL DENETİM HAKKININ KONUSU VE KAPSAMI

Hakkın konusu ve kapsamına ilişkin açıklamalara ayrı başlıklar altında yer verilecektir.

Bunun sebebi, Kaya’nın tabiriyle¹⁵¹, hakkın konusunun münferit maddi olaylara bağlı olmaksızın bir çerçeve sorunu olduğu iken; hakkın kapsamı ile kastedilenin, bu çerçeve içinde hangi şartlara ve hangi taleplere bağlı olarak ileri sürülebileceğidir. Yani konu bir çerçeve çizmekte; kapsam ise bu çerçeveyi hakkın talep edilebilme şartları ve somut olaylar bağlamında doldurmaktadır. Bu sebeple öncelikle özel denetim hakkının konusuna ilişkin açıklamalara yer verilecek; ardından, hakkın kapsamı “özel denetim talebi” (TTK m. 438 ve m. 439) ile somutlaşacağından, kapsamına ilişkin değerlendirmelerde bulunulacaktır.