“Denetimin yapılma şekli” ile denetimin yöntemi, yerinde yönetim yapılıp yapılmadığı, sondaj yolu ile denetime hangi sıklıkta yer verildiği ve kaç uzmanın çalıştığı gibi hususlar anlaşılır. “Denetimin sonuçları” ile ifade edilmek istenen ise, rakamların ve denetim raporundaki ifadelerin yorumudur160.
Denetimin yapılma şekli ve sonuçları hakkında denetim raporları önemli bir yere sahiptir. Denetçiler iki tane rapor hazırlar. Bunlardan ilki denetçinin, değerlendirme yaparken ortaklığın, denetliyorsa ana ortaklıkla topluluğun yönetim kurulu tarafından hazırlanan finansal tabloları esas alan rapordur. Bu rapor en genel biçimde, yapılan denetimin türü, kapsamı, niteliği ve sonuçları hakkında, basit ve anlaşılır bir dille yazılmış, geçmiş yıllarla karşılaştırmalı olarak hazırlanır (TTK m. 402, f. 1 ve 3). Diğer rapor ise, yönetim kurulunun, ortaklığın veya topluluğun durumu hakkındaki yılık faaliyet raporlarında yer alan irdelemelerine, finansal tablolar ile tutarlılığına ve gerçeğe uygunluğuna ilişkin değerlendirmeleri içerir.
158 Ortaklıklar topluluğu ilişkileri için özel denetim iki farklı hükümle düzenlenmek suretiyle mümkün hale gelmiştir. Bağlı ortaklığın pay sahibine özel denetim hakkı veren düzenleme için bkz. TTK m. 207 ve topluluk ilişkileri için özel denetim hakkı bakımından bkz. TTK m. 406.
159 Kaya, Bilgi Alma Hakkı, s. 235; Selçuk Öztek: “Şirket Gruplarında Yavru Şirketlerdeki Azınlık Pay Sahiplerinin Türk Ticaret Kanunu m. 363/İsviçre Borçlar Kanunu m. 697 Çerçevesinde Bilgi Alma Hakkı”, Ord.
Prof. Dr. Ernst E. Hirsch’in Hatırasına Armağan, Ankara 1986, s. 306; Tekinalp, Finansal Bilgi Elde Etme Hakkı, s. 19-20.
160 Bkz. Gerekçe, TTK m. 437, f. 2.
51
Yönetim kurulu tarafından hazırlanan finansal tablolar ile denetim raporları hakkında pay sahiplerinin kafasında yer alan her türlü husus hakkında genel kurulda bilgi alma ve özel denetim hakları kullanılabilir. Denetçilerin görev alanına girmek koşuluyla ortaklığın hesaplarına ve yönetimine ilişkin şüpheli görülen her bir olgu veya raporlardaki boşluk hakkın konusu olabilir161.
Denetçilerden bilgi alma talebinde bulunabilmesi için mutlaka finansal tablo ve raporlarda, özellikle denetçi raporunda eksiklik ya da şüpheli bir noktanın bulunması da şart değildir. Denetçilerin görev alanına girmek kaydıyla somut bir hakla bağlı olmaksızın payın değerini belirlenmesi ya da açılması düşünülen bir sorumluluk veya iptal davasına temel oluşturması amacıyla da bilgi talep edilmesi mümkündür162.
II. HAKKIN KAPSAMI
Özel denetim hakkının kapsamı, bir çerçeve çizen hakkın konusunun talep edilme şartları ve zamanına göre somutlaştırılmasından ibarettir.
Bilgi alma hakkı ile özel denetim hakkı arasında konu ayniyetinin var olduğunu belirtmiştik. Fakat özel denetim talebinde bulunabilme koşulları, bilgi alma hakkına kıyasla birtakım koşullara tabi olduğu için, özel denetim hakkının kapsamı bilgi alma hakkına göre daha dardır.
Tüm ortaklık işleri ve faaliyetleri ile denetimin yapılma şekli ve sonuçları olarak belirlediğimiz özel denetim hakkının konusu, hakkın kullanılması için genel kuruldan talep edildiği andan itibaren giderek daha somut hale gelmekte, konu daralmakta ve hakkın kapsamı ortaya çıkmaktadır. Hakkın kapsamı ilk olarak Ticaret Kanunu’nun 438’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan hüküm uyarınca belirgin hale gelmektedir. Hükme göre, bilgi alma veya inceleme hakkı kullanıldıktan sonra, özel denetim hakkı ancak “pay sahipliği hakları için
161 Öztek, Bilgi Alma Hakkı, s. 305; Kaya, Bilgi Alma Hakkı, s. 202; Tekinalp, Bilgi Elde Etme Hakkı, s. 19;
Çamoğlu, Yıllık Rapor, s. 543.
162 Kaya, Bilgi Alma Hakkı s. 202-203. Örneğin, alınan hammadde ile bununla üretilen ürünün satış fiyatı; anonim ortaklığın hâkim pay sahibi ile yaptığı sözleşmeler ya da murahhas üyeye ödenen ayrılma tazimatının tutarı konusunda önce bilgi alma veya inceleme hakkını kullanan pay sahibi, daha sonra bu hususların araştırılmasını özel denetim hakkının konusu haline getirebilir. Örnekler için bkz. Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 14-83.
52
gerekli olduğu takdirde” ve “belirli olayların” açıklığa kavuşturulması için163 genel kuruldan talep edilebilir.
Pay sahipleri bir takım ortaklık iş ve faaliyetleri ile denetimin yapılma şekli ve sonucu hakkında bilgi alma hakkını kullandıktan sonra, özel denetim talebinde bulunurken, bu hususların özel denetimle açığa çıkarılmasının pay sahipliği hakları için “gerekli olduğunu”
ortaya koymak durumundadır164. Bu koşul özel denetim bakımından tüm ortaklık ve denetim işlerinde özel denetime başvurulmasında “pay sahipliği menfaatinin” olmadığı ön kabulünü içerir. Bir başka deyişle koşul, şayet söz konusu ortaklık ve denetim işlerinin açığa çıkmasında pay sahiplerinin güncel bir menfaatleri var ise, o halde pay sahiplerinin özel denetim talebinde bulunabileceklerini ifade eder. Pay sahipleri özel denetimin hangi pay sahipliği haklarının kullanılmasında gerekli olduğunu somutlaştırmalıdırlar165. Dolayısıyla pay sahipleri sadece merak saikiyle özel denetçi atanması isteyemeyeceği gibi166, sırf ilgi duyduğu için örneğin, yönetim kurulunun kişisel harcama kalemleri ile ilgili özel denetçi talebinde bulunamaz. Bu durum sebebiyle, yönetim kurulu üyelerinin kişisel harcamalarının hiçbir zaman özel denetimin kapsamına dâhil olamayacağı sonucuna ulaşılamaz. Pay sahipleri bu konuda özel denetim talebinde bulunmak istiyorsa, söz konusu harcamaların en azından ortaklık hesaplarıyla ilişkisini kurmalı ve harcama kalemlerinin açığa çıkarılmasında “pay sahipliği menfaatlerini”
ortaya koymalılar.
Özel denetim hakkının kapsamını belirlenmesinde, TTK m. 438, f. 1 hükmü gereği özel denetimin “belirli olaylara” özgü oluşunun da rolü vardır167. Nitekim pay sahipleri özel denetim taleplerini belirli olayların açıklığa kavuşturulması koşuluyla ileri sürebileceklerdir. Bilgi alma hakkının kullanılmasında böyle bir koşul aranmamasına rağmen, kanımızca bu koşul bilgi alma
163Özel denetim hakkı mülga Ticaret Kanunu’nun 348’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Bazı muayyen hususların tetkik ve teftişi için lüzumu halinde” genel kurul tarafından özel denetçi atanabileceğini düzenlemişti.
Yürürlükte bulunan 438’inci madde ile 348’inci maddede yer alan hükümler karşılaştırıldığında “lüzumu halinde”
yerine “pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olduğu takdirde” ifadesi; “muayyen hususlar” yerine ise “belirli olaylar” ifadesinin yer aldığını görmekteyiz.
164Pay sahipliği hakları için gerekli olma koşulu hakkında açıklamalar için bkz. aşa: B. 2, § 8, II. A.
165 Gereklilik koşulu, bilgi alma hakkını kullanan, fakat tatmin olmayan ya da cevap alamayan pay sahiplerinin, paya bağlı hakları kullanmaları, ortaklığın içinde bulunduğu ekonomik durumu değerlendirmeleri veya açmayı düşündükleri bir iptal veya sorumluluk davasının alt yapısını kurmaya yönelik temel bir ölçüttür. Ortaklığın faaliyetlerine yönelik olarak belirli bir olay bağlamında özel denetim yapılmasındaki pay sahibinin menfaati ile güncel pay sahipliği arasındaki bağ hakkın kapsamını belirler. Bilgi alma hakkı yönünde gereklilik koşulu için bkz. Kaya, Bilgi Alma Hakkı, s. 233.
166 Pulaşlı, Genel Esaslar, s. 522.
167 Belirlilik koşulu hakkında açıklamalar için bkz. aşa: B. 2, § 8, II. B.
53
hakkı içinde göz önünde bulundurulmalıdır. Nitekim tüm hakların kullanılmasında gözetilmesi gereken dürüstlük kuralı (MK m. 2) bilgi alma hakkı bakımından da dikkate alınmalıdır. Bilgi alma hakkının kullanılmasında bu koşula yer verilmesi sonrasında özel denetim talebinde bulunulurken önem arz eder. Örneğin ortaklığın son yıllarda yaptığı yatırımlar hakkında bilgi alma talebi oldukça geneldir. Pay sahiplerinin böyle bir talebe cevap alamaması durumunda, pay sahipleri bu kez aynı bilgiyi özel denetim talebi olarak ileri süreceklerdir. Bu da özel denetim talebinde dikkate alınan bu koşulun bilgi alma hakkının kullanılmasında da dikkate alınması bakımından zorunluluk arz eder. Özel denetim hakkının konusunun genişliğine rağmen, bu konu içinde hakkın kapsamını belirli olayların derinlemesine incelenmesi oluşturur.
Yani ortaklığın herhangi bir işi, işlemi, kararı, finansal durumu, finansman ihtiyacı, hâkim ortaklığın ya da işletmenin kararları veya ortaklığa verdiği kayıplar denetime tabi olurken, bunlar somut olay bağlamında tanımlanmalıdırlar168.
İkinci olarak, hakkın kapsamı TTK m. 438, f. 2 hükmü uyarınca belirginleşir. Pay sahiplerinden gelen gereklilik ve belirlilik koşuluna uygun bir özel denetim talebi genel kurul tarafından kabul edilirse, ortaklık veya pay sahiplerinden her biri mahkemeye başvurarak özel denetçi atanmasını ister. Mahkeme sürecinde başvuru sahiplerinin dilekçelerinde bulunan talep sonucunda “özel denetim talebinin kapsamı”; yargılama sonunda mahkemenin vereceği nihai kararla ise “özel denetimin kapsamı” belirlenir.
Hakkın kapsamının belirginleşmesinde üçüncü hal, genel kurulun pay sahiplerinin talebini reddetmesi halinde ortaya çıkar. Nitekim bu halde davacı azınlığın özel denetim davası açması gerekir. Açılan davada “özel denetim talebinin kapsamı”, kurucuların veya ortaklığın organlarının kanunu veya esas sözleşmeyi ihlal ederek, ortaklığı veya pay sahiplerini zarara uğrattığını gösteren vakıa ve delillerle somutlaşır. Nitekim taraflara yüklenen usuli bir yük olan somutlaştırma yükü (HMK m. 194) neticesinde, davacı dayandığı vakıaları ispata elverişli şekilde somutlaştırmalı ve dayandıkları delillerle vakıaları ilişkilendirmelidir. “Özel denetimin kapsamı” ise, davanın kabulü halinde hâkimin vereceği esasa ilişkin nihai kararla (hüküm) belirgin hale gelir. Yani hükmün kapsamı özel denetimin kapsamını oluşturur169.
168 Bkz. Gerekçe, TTK m. 438, f. 1.
169 Özel denetimin kapsamının netleşmesinde özellikle hükmün sonuç kısmı önem arz eder. Nitekim hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, talep hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekir. Bkz. HMK m. 297, f. 2.
54
Sonuç olarak “özel denetim talebinin kapsamı” genel kuruldan (TTK m. 438, f. 1) ya da mahkemeden (TTK m. 439) talep edilmesine göre değişir. Buna karşın, 6102 sayılı Ticaret Kanunu sisteminde her durumda özel denetçiyi atayacak olan mahkeme olduğundan, “özel denetimin kapsamı” mahkemenin kararı ya da hükmüyle belirlenir170.
Özel denetim hakkının kapsamı aynı zamanda ortaklığın içinde bulunduğu faaliyet dönemi ile bağlantılı olarak değişebilir171. En geniş anlamda hakkın kapsamı ortaklığın bir süredir faaliyette bulunduğu döneme ilişkindir. Kuruluş aşamasında hakkın kapsamı daralırken;
tasfiye aşamasında, hak en dar kapsamında olur. Nitekim bu halde tasfiye amacına yönelik olarak özel denetim talebi ve faaliyeti gerçekleşebilir.
170 Aynı yönde bkz. Güven, Özel Denetim, s. 156. Zira Ticaret Kanunu’nun 440’ıncı maddesinin ikinci fıkrası,
“Mahkeme istemi yerinde görürse, istem çerçevesinde inceleme konusunu belirleyerek bir veya birden fazla bağımsız uzmanı görevlendirir” hükmünü içerir. Aslında bu hüküm sadece genel kurulun özel denetim talebini reddetmesi haline ilişkindir. Fakat genel kurulun özel denetim talebini kabul etmesi halinde de, TTK m. 448, f. 2 hükmü gereği özel denetçi mahkeme tarafından atandığından mahkeme, özel denetçiyi atarken kararında özel denetimin kapsamını belirler. Bu halde, özel denetim talebinin reddinde mahkemeye başvurulmasında olduğunun aksine, ortada dava değil bir çekişmesiz yargı işi olduğundan, teknik olarak “hüküm” den değil, “karar”dan bahsetmek uygun olur. Özel denetim talebinin reddi veya kabulü halinde mahkemeye yapılan başvurunun hukuki niteliği konusunda bkz. aşa: B. 3, § 10, I ve B. 3, § 11, I.
171 Bilgi alma hakkı bakımından bkz. Kaya, Bilgi Alma Hakkı, s. 238-241.
55