MAHKEME KARARININ MADDİ ANLAMDA KESİN HÜKÜM TEŞKİL ETMEMESİ ETMEMESİ

Çekişmesiz yargı işinin çekişmeli yargıdan ayrılan en önemli özelliklerinden biri de yargılama sonunda verilen kararların maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmemesidir⁵¹². TTK

509 Kuru, Nizasız Kaza, s. 42; Budak, Türk Hukukunda Çekişmesiz Yargı, s. 153.

510 Bilindiği üzere bu iki tür geçersizlik halinde, genel kurul kararı en başından geçersizdir ve herhangi bir süreye tabi olmaksızın herkes geçersizlik halini itiraz olarak ileri sürülebilir. Hâkim de bu hususu kendiliğinden dikkate alır (Pulaşlı, Genel Esaslar, s. 390-391).

511 Doktrinde bir görüş, Ticaret Kanunu’nun 445 ve 446’ıncı maddeleri kapsamında iptal edilebilir bir halin varlığının ileri sürülmesi ile aynı sonuca ulaşılabileceğini; çekişmesiz yargı işinin eda davasına dönüşeceği şeklindedir (Topsoy, Özel Denetim, s. 322). Biz bu görüşe katılmamaktayız. Zira ortada kurucu unsurları ve geçerlilik koşulları olan bir genel kurul kararı var ise, iptal sebepleri ileri sürülse de mahkeme özel denetçi atanması kararı vermelidir. Çünkü bu halde mahkemenin önünde hâlâ özel denetimin yapılacağına dair geçerli bir genel kurul kararı vardır. Bu durumda ilgililerin ancak müstakil olarak üç aylık hak düşürücü süre içinde iptal davası açmaları gerektiğini söyleyebiliriz.

512 Kuru, Nizasız Kaza, s. 179-180; Kuru, Medeni Usul Hukuku, s. 926; Üstündağ, Medeni Yargılama, s. 34;

Umar, Şerh, s. 1128; Yılmaz: Şerh, s. 1650; Atalı, Pekcanıtez Usul, C. III, s. 2145; Altay/ Postacıoğlu, s. 24.

Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, s. 54; Tanrıver, Çekişmesiz Yargı ve Noterlik, s. 2016. Nilüfer Boran Güneysu: Medeni Usul Hukukunda Karar, Ankara 2014, s. 174.

157

m. 438, f. 2 bağlamında mahkemenin özel denetçi atanması kararı maddi anlamda kesin hüküm (HMK m. 303) oluşturmayacaktır (HMK m. 388). Bu sebeple karar şekli anlamda kesinliğe kavuşsa da kararın hatalı yahut eksik olduğu iddiasıyla tekrar mahkemeye başvurulabilecektir.

Dolayısıyla çekişmesiz yargı işi olan özel denetçi atanması talebinin kabulüne ya da reddine ilişkin karar verildikten sonra ortaya çıkan bir takım haklı sebepler, verilen önceki kararın kararı veren ilk derece mahkemesi olan asliye ticaret mahkemesi tarafından değiştirilmesini zorunlu kılar. Bu haklı sebeplerden maksat, kararın sonradan haksız görülmesi ve kararın verilmesinden sonra meydana gelen değişikliklerdir⁵¹³. Örneğin, özel denetçi atanmasından sonra, denetim faaliyete devam ederken özel denetime dair alınan genel kurul kararının butlanın tespit edilmesi veya iptal edilmesi halinde durum böyledir. Yine özel denetçi atanması işine bakan mahkeme, yapacağı incelemede bir takım delillerin veya vakıaların özel denetçi atanmasına imkân sağlayabilmesine rağmen, bu vakıa ya da delillerin taraflarca mahkemeye getirilmemesi yahut hâkim tarafından resen araştırılarak dikkate alınmaması sonucu⁵¹⁴ talebin reddine karar verilmesi halinde mahkeme, yeniden başvurulması halinde ilk kararını değiştirerek bu kez özel denetçi atanmasına karar verebilir⁵¹⁵.

Özel denetçi atanmasına dair verilen kararın kanun yollarında geçerek şekli anlamda kesinleşmesi, kararın değiştirilmesi noktasında bir farklılık yaratmayacaktır. Ancak bu değiştirilen karar şüphesiz geçmişe etkili olmayıp, ancak değiştirmeden sonrası için yani ileriye etkili olur⁵¹⁶.

513 Kuru, Nizasız Kaza, s. 189; Budak, Türk Hukukunda Çekişmesiz Yargı İşi, s. 174; Üstündağ, Medeni Yargılama, s. 34; Aras, Çekişmesiz Yargılama, s. 166; Postacıoğlu/Altay, s. 28; Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, s. 54; Tutumlu, Usul Sorunları, s. 180; Güneysu, Karar, s. 175.

514 Üstündağ, Medeni Yargılama, s. 34-35; Atalı, Pekcanıtez Usul, C. III, s. 2146.

515 Maddi anlamda kesin hüküm kuvvetinde olmayan özel denetçi atanması gibi çekişmesiz yargı kararlarının her ilgilinin başvurusu sırasında tekrar tekrar ele alınması hukuki güvenliği zedeleyebileceği gibi ilgililerin menfaatlerine de uygun olmayacaktır. Bu sebeple doktrinde Kuru, mahkemenin “inşai tesir” kavramı (ayrıca bkz.

Ergün Önen: İnşai Dava, İstanbul 1981) ve “ne bis in idem” (bir defa karara bağlanmış bir işe yeniden bakılması yasağı) kuralını göz önünde bulundurarak tekrar karar verilmesine dair başvurularda bir denetim öngörmesi gerektiğini ifade etmektedir (Kuru, Nizasız Kaza, s. 179-188). Atalı, bu durumu mahkemenin “hukuki menfaat”

yönünden yapacağı bir inceleme ile aşabileceğini belirtmektedir. Yazara göre, ancak yeni vakıaların ve delillerin ortaya çıkması halinde mahkemenin tekrar bir değerlendirme yaparak karar verebileceğini; aksi halde, ilgilini hukuki yararı bulunmadığı gerekçesiyle ve aynı zamanda usul ekonomisi ilkesine dayanarak reddedebileceğini ileri sürmektedir (Atalı, Pekcanıtez Usul, C. III, s. 2146).

516 Kuru, Nizasız Kaza, s. 188-195; Aras, Çekişmesiz Yargılama, s. 165-171.

158 E. KANUN YOLLARINA BAŞVURU

Ticaret Kanunu’nun 438. maddesinin ikinci fıkrası hükmü gereği mahkeme tarafından verilen özel denetçi ataması kararına karşı, kanun yolarına başvurulup başvurulamayacağına ilişkin bir hüküm Ticaret Kanunu’nda yoktur. Kanunda sadece “Atama” kenar başlıklı TTK m.

440, f. 2’de “Mahkeme talebi yerinde görürse, talep çerçevesinde inceleme konusunu belirleyerek bir veya birden fazla bağımsız uzmanı görevlendirir. Mahkemenin kararı kesindir”

hükmü yer almaktadır. Söz konusu hüküm Kanun’da bulunduğu yer ve düzenlenme biçimi bakımından hatalı olarak ve yanlış anlaşılmaya yol açabilecek şekilde düzenlenmiştir. Şöyle ki, hüküm ilk bakışta okuyucuda, TTK m. 438, f. 2 hükmü gereği verilecek özel denetçi atanması kararının kesin olduğu izlenimini vermektedir. Özel denetim hükümlerinin düzenlenme şekli ve madde başlıkları da bu durumu doğrulamaktadır. Nitekim özel denetime dair hükümlere dair madde başlıkları “1. Genel kurulun kabulü” (m. 438), “2. Genel kurulun reddi” (m. 439) ve

“3. Atama” (m. 440) şeklinde devam etmektedir. Bu durum ise, sanki TTK m. 440 hükmünün genel kurulun kabulü veya reddi halinde verilecek özel denetçi atama kararlarına ilişkin ortak bir hüküm olduğu algısını yaratmaktadır.

Buna karşın TTK m. 440 hükmünün, TTK m. 438, f. 2 hükmü gereği verilecek özel denetçi atanması kararı ile ilgisi bulunmamaktadır. TTK m. 440 hükmü tamamen genel kurulun özel denetim talebini reddetmesi halinde azınlığın mahkemeye özel denetçi atanması için yaptığı başvuruya dair bir hükümdür. Bu sebeple TTK m. 440, f. 2’de yer alan “mahkemenin kararı kesindir” ifadesi azınlığın başvurusu neticesindeki kararlar içindir. Yoksa çekişmesiz yargı işi olan m. 438, f. 2 gereği verilen özel denetçi atanması kararının kesin olup olmadığıyla ilgili bir hüküm Kanun’da yer almamaktadır.

Ticaret Kanunu’nda özel bir düzenleme olmadığından genel hükümlere başvurmak gerekir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 387. maddesi hükmü çekişmesiz yargı işlerinden verilen kararlara karşı istinaf kanun yoluna başvurulabileceğini düzenlemektedir. Hüküm,

“Çekişmesiz yargı işlerinde verilen karara karşı hukuki yararı bulunan ilgililer, özel kanuni düzenlemeler saklı kalmak kaydıyla, kararın öğrenilmesinden itibaren iki hafta içinde, bu Kanun hükümleri dairesinde istinaf yoluna başvurabilirler.” şeklindedir.

159

Özel denetçi atanmasının kabulü ya da reddi kararlarına karşı ilgililer istinaf kanun yoluna başvurabilirler⁵¹⁷. Bir çekişmesiz yargı işi olmasıyla özel denetçi atanması kararına karşı başvurulan istinaf yolu çekişmeli yargı yolundaki istinaf yoluna göre bazı noktalarda özellikler göstermektedir.

Bir kere bu kanun yoluna sadece mahkemeye başvuran kişiler (şekli ilgililer) değil;

yargılamada görünmeyen maddi anlamda ilgililer de başvurabilir⁵¹⁸. Örneğin, bir pay sahibinin başvuru sonucu karar verilmişse, özel denetçi atanması başvurusu yapmayan başka pay sahibi ya da pay sahipleri istinaf yoluna gidebilirler. Yine yönetim kurulunun başvurusu üzerine özel denetçi atanmasına dair bir karar alınmışsa, her bir pay sahibi yalnız ya da birlikte kararı bölge adliye mahkemesine taşıyabilir.

Özellik gösteren bir başka husus ise, istinafa başvuru süresine ilişkin genel kuralın kararın tebliğinden itibaren işlemeye başlaması olmasına rağmen (HMK m. 345)⁵¹⁹, özel denetçi atanmasının kabulü ya da reddi kararına karşı istinafa başvuru süresinin “kararın ilgililer tarafından öğrenilmesinden” itibaren başlayacağıdır.

Ortaklık merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinin özel denetçi atanmasına ilişkin ret veya kabul kararına maddi anlamda ilgililer sadece istinaf kanun yoluna başvurabilecek; istinaftan sonra temyiz kanun yolu ilgililere kapalıdır. Nitekim Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda temyiz edilemeyen kararlar arasında “çekişmesiz yargı işlerinde verilen kararlar” da mevcuttur (HMK m. 362, f. 1, bent ç). Dolayısıyla istinaf sürecinden sonra verilen karar şekli kesinlik kazanacaktır.

517 Bilindiği üzere, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 13.01.2011 tarihinde TBMM’de kabul edilmiş; 14.01.2011 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmış (sayı: 27846) ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. İstinaf kanun yoluna ilişkin hükümleri içeren Hukuk Muhakemeleri Kanunu ise, 12.01.2011 tarihinde kabul edilmiş ve Kanun 04.01.2011 T ve 27836 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Fakat HMK yürürlüğe girmesine rağmen 26.09.2014 tarihli 5235 sayılı Kanun ile kurulan Bölge Adliye Mahkemeleri faaliyete geçmediğinden HMK’ya eklenen geçici 3. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, çekişmesiz yargı işlerinde ilk derece mahkemeleri tarafından verilen nihai kararlara karşı kanun yolu temyiz olarak uygulanmıştır. Bununla birlikte, Adalet Bakanlığının aldığı bir kararla (RG. T. 07.10.2015, S. 29525) Bölge Adliye Mahkemeleri 20.07.2016 tarihinde göreve başlamıştır. Neticeten, özel denetim hükümlerinin yürürlüğe girdiği 1 Temmuz 2011 ila 20.07.2016 tarihleri arasında Mahkemenin TTK m. 438, f. 2 gereği verdiği özel denetçi atanması talebinin reddi veya kabulü kararlarına karşı temyiz yoluna gidilmekte iken; 20.07.2016 tarihinden itibaren mahkemelerce verilen kararlara karşı istinaf kanun yoluna başvurulabilecektir.

518 Baki Kuru: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. IV, s. 3331; Kuru, Nizasız Kaza, s. 211; Budak, Üçüncü Kişilerin Haklarının Korunması, s. 133; Özekes, Çekişmesiz Yargıda Kanun Yolu, s. 690.

519 Ayrıca sürelerle ilgili genel hüküm olan Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 91. maddesi “Süreler, taraflara tebliğ tarihinden veya kanunda öngörülen hallerde, tefhim tarihinden itibaren başlar.” şeklindedir.

160

İsviçre hukukunda özel denetçi talebi genel kurulda kabul edilirse, çekişmeli yargı işi olmadığı ve özel denetçi atanması hakkında kararı hâkim tarafları dinledikten sonra verdiği için hâkimin bu talebi reddetmesi durumunda istinaf yolu kapalıdır. Öte yandan, genel kurulda özel denetçi atanması talebi reddedilir ve pay sahibi mahkemeye başvurursa, çekişmeli yargı işi söz konusu olacağı için ilk derece mahkemesinin kararına karşı kanun yolunun açık olması gerektiği savunulmaktadır.⁵²⁰

§ 11. ÖZEL DENETİM TALEBİNİN GENEL KURULDA REDDİ HALİNDE ÖZEL DENETÇİ ATANMASI

I. HUKUKİ NİTELİĞİ

Anonim ortaklıkta pay sahibi olan herkesin sadece pay sahipliği sıfatından kaynaklı olarak ve TTK m. 438, f. 1’de yer alan koşullar altında genel kuruldan özel denetim talebinde bulunabileceğini belirtmiştik. Ayrıca genel kurulun pay sahibinin bu talebini kabul etmesi halinde, ortaklık ve her bir pay sahibinin mahkemeden özel denetçi atanmasını isteyebileceğini ve mahkemeye özel denetçi atanması talebi ile yapılan başvurunun çekişmesiz yargı işi olduğunu, mahkemenin de bu şekilde değerlendirme yaparak özel denetçi atayabileceğini yukarıda açıkladık.

Genel kuruldan özel denetim talebinde bulunan pay sahibinin talebinin genel kurul tarafından reddedilmesi halinde, özel denetçi atanması sürecini ise bu bölümde inceleyeceğiz.

Konuyu incelemeye geçmeden önce bu sürecin hukuki niteliğini belirlemek önem arz eder.

Nitekim TTK m. 439 hükmü gereği mahkemeye yapılan başvurunun hukuki niteliğinei belirlemek, yargılama usulünün nasıl olacağı ve yargılama sonunda verilen karara karşı kanun yollarına başvurunun mümkün olup olmadığı gibi konuların açıklığa kavuşturacaktır. Ayrıca bu belirleme, özel denetime ilişkin mevcut kanun hükümlerine eleştirel bakışla yaklaşmamızı sağlayabilecek ve olması gereken hukuk bakımından özel denetim kurumu ile ilgili önerilerde bulunmamızı kolaylaştırabilecektir.

520 Basler Kommentar/Weber, Art. 697c, kn. 4-4a.

161

Türk Ticaret Kanunu’nun 439’uncu maddesinde yer alan hüküm ile genel kurulun özel denetim talebini reddetmesi halinde, azınlığa ve belirli itibari değerde paya sahip olan pay sahiplerine mahkemeden özel denetim talebinde bulunma hakkı tanınmıştır. Hükmün ikinci fıkrasında, ancak kurucuların veya organların anasözleşmeyi ihlal ettiklerinin ve bu ihlalin ortaklığı veya pay sahiplerini zarara uğrattığının azınlık veya belirli itibari değerde paya sahip pay sahipleri tarafından ikna edici bir şekilde ispatı edilmesi halinde mahkemeden özel denetçinin atanabileceği düzenlenmektedir⁵²¹.

Azınlığın⁵²² ileri sürdüğü özel denetim talebinin genel kurulda reddi halinde, özel denetime karar verilmesi ve özel denetçi atanması için başvurduğu mahkeme yolunun hukuki niteliği konusu 6762 sayılı TTK döneminden beri doktrinde tartışmalıdır.

Doktrinde yer alan görüşlerin genel olarak üç farklı yönde olduğunu söyleyebiliriz:

İlk olarak Domaniç tarafından ileri sürülen görüşe göre⁵²³, bilirkişi çalışması niteliğini taşımayan, hatta itiraz edilmediği takdirde kesinleşen bilirkişi raporu seviyesine bile ulaşmayan özel denetçinin incelemesi ve bu incelemenin yapılmasını emreden mahkeme kararı, hiçbir ihtilafı kesin olarak çözmemekte ve en fazla delil tespiti ve tedbir niteliğinde kalmaktadır. Bu nedenle başvuru sahiplerinin bu yöndeki talebi, delil tespiti ya da ihtiyati tedbir talebi niteliğindedir. Dolayısıyla özel denetçi atanması sonunda verilen kararlar maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmezler.

Bu görüşe karşın Moroğlu ve ardından diğer yazarlar⁵²⁴, söz konusu talep için mahkemeye yapılan başvurunun bir eda davası olduğunu ileri sürmüşlerdir. Bu görüş

521 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda TTK m. 439’un muadili olan ETK m. 348’de de, özel denetçi atanması koşullarındaki birtakım farklılıklara rağmen, azınlığa genel kurulun özel denetim talebini reddetmesi halinde, mahkemeye başvurarak özel denetçi atanmasını talep hakkı tanınmış idi.

522 Çalışmamızda “azınlık” kavramı, teknik anlamda yani esas sermayenin onda birini; halka açık anonim ortaklıklarda ise yirmide birini ifade etmek için kullanılmaktadır. Fakat sadece özel denetim hakkı için TTK m.

439, f. 1’de düzenlenen “paylarının itibari değeri toplamı en az birmilyon Türk Lirası” olan pay sahiplerine de denetçi atanması için mahkemeye başvuru hakkı tanındığını yukarıda açıklamış ve bu türden pay sahiplerinin doktrinde “nominal azınlık” olarak nitelendirildiğini belirtmiştik. Bu çalışma kapsamında biz de aksini belirtmediğimiz hallerde, azınlık kavramına nominal azınlığı da dahil etmekteyiz.

523 Domaniç, Şerh, C. II, s. 749-752. Aynı yönde görüş için bkz. Aday, Özel Denetçi, 32-36. Ayrıca 6102 sayılı Ticaret Kanunu yürürlüğe girdikten sonra yazılmış ve yazarla aynı görüşü paylaşan eser için bkz. Üçışık/Çelik, Anonim Ortaklıklar, s. 697-700.

524 Moroğlu, Özel Denetçi, s. 354; Ömer Teoman: “Özel Denetçi Atanması İstemi Genel Kurulca Reddedilen Azınlığın İzleyebileceği Yollar”, 30. Yıl Ticaret Hukuku, Tüm Makalelerim 1971/1982, C. I, İstanbul 2000, s.

490; Yavuz Okçuoğlu: Yargıtay Kararları ve Karşı oylarım, Ankara 1991, s. 232-234. Ayrıca, TTK m. 348, f. 1

162

sahiplerinin temel gerekçesi ise, burada mahkemenin, talep sahipleri ile ortaklık arasındaki özel denetçi tayininin gerekip gerekmediğine ilişkin ihtilafı sona erdirmekte olduğu ve başvuru sahiplerinin bu yöndeki talep sonucunu karara bağladığıdır. Bu görüşe göre özel denetçi atanması veya talebin reddi kararları kesin hüküm halini alabilir.

Doktrinde öncelikle Paslı’nın ifade ettiği bir başka görüşe göre ise,⁵²⁵, özel denetim taleplerinin eda davası niteliği ön planda olmasına karşın, özel denetçi atanması talebi kendine özgü (sui generis) bir taleptir. Bu görüşü savunanlar, eda davalarına özgü bazı özelliklerin özel denetim talebinde olmadığını ileri sürmektedir. Eda davalarındaki yapma ediminin karşı tarafı olan davalıdan istenmesine rağmen, özel denetim talebi sonunda özel denetçiyi atayanın davalı değil mahkemenin kendisinin olduğu; eda davasında mahkemenin kararının ardından hükmün kesinleşmesi ile görevinin sona ermesi karşın, mahkemenin özel denetçi atanmasının ardından, özel denetçinin hazırladığı raporu mahkemeye sunması ile mahkemenin hüküm verildikten sonra dahi görevinin bitmediği öne sürülmektedir⁵²⁶.

Yeni sayılabilecek bir görüş ise, azınlığın mahkemeden özel denetçi atanması talebinde bulunmasının, sübjektif hakkın yokluğu kriterini dikkate alınarak çekişmesiz yargı işi sayılması gerektiği şeklindedir⁵²⁷. Yazar, özel denetim hakkının ikincil bir hak olduğunu, bu nedenle TTK m. 439, f. 2’de yer alan hakkın, maddi hukuk anlamında biricil hak (talep hakkı) olarak nitelendirilemeyeceğini, ortada bir hak olmayıp uyuşmazlık olduğundan çekişmesiz yargı işinin varlığından söz edileceğini ifade etmiştir⁵²⁸.

hükmünde dava tabirinin yer almış olması da özel denetçi atanması isteğinin dava olarak nitelendirilmesine sebep olmuştur (İsmail Doğanay: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, 4. B, İstanbul 2004, s. 1031).

525 Paslı, Özel Denetçi, s. 636-637. Aynı görüş için bkz. Zehra Sanem Yılmaz: Sermaye Ortaklıklarında Geçici Hukuki Korumalar (İhtiyati Tedbirler), Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmış Yüksek Lisans Tezi, İzmir 2004, s. 156-157 ve Değirmencioğlu Aydın, s. 67-68.

526 Paslı, Özel Denetçi, s. 637; Yılmaz, İhtiyati Tedbirler, s. 67-68; Değirmencioğlu Aydın, s. 68. Ayrıca, Paslı ve Yılmaz, mahkemece seçilen özel denetçinin şahsına Usul Kanunu’nun bilirkişiliğe ilişkin hükümleri çerçevesinde itiraz edebilme olanağının tanınmasını da, eda davalarından farklı bir özellik olarak ifade etmektedir (Paslı, Özel Denetçi, s. 637, Yılmaz, s. 156). Bununla birlikte Yılmaz, özel denetçi atanma talebinin geçici hukuki korumalara da yaklaştığını öne sürerek, dava içinde davanın etkinliğinin ve amacının gerçekleşmesini sağlayabilmek için geçici hukuki koruma tedbirlerinin dava ile bütünleşmiş olduğunu ve davanın açılması ile geçici hukuki koruma fonksiyonunun birlikte ortaya çıktığı fikrindedir. Yazar, buna karşın özel denetçi atanması kararının geçici hukuki korumalardaki gibi belirli süreyle sınırlı ve dar etkili değil, nihai karar niteliğinde olduğunu; bu sebeple, özel denetçi talebiyle yapılan başvuruyu niteliği gereği içinde geçici hukuki korumayı da barındıran bir dava olarak kabul etmek gerektiğini düşünmektedir (Yılmaz, İhtiyati Tedbirler, s. 157).

527 Günay, Özel Denetim, s. 79.

528 Günay, Özel Denetim, s. 71-85. Yazar ayrıca, özel denetim istemini kabul eden mahkemenin, ortaklığın yolsuzluk yaptığı hakkında iddialarına dair bir hüküm vermediğini, ortaklık ile azınlık arasındaki ihtilafın

163

Kanaatimizce, TTK m. 439 hükmü gereği pay sahiplerinin talebini “eda davası” olarak nitelendirmek gerekir.

Medeni hukuk yargılamasında, tarafların uyuşmazlık içinde oldukları, sübjektif hakkı ihlal edilen ya da ihlal tehlikesine maruz kalanın hukuki koruma istediği çekişmeli yargı ile her zaman uyuşmazlığın ve sübjektif hak ihlalinin olmadığı, hukukun uygulanması gerekliliği sebebiyle ortaya çıkmış çekişmesiz yargı şeklinde temel iki kol bulunmaktadır⁵²⁹. Çekişmeli yargının örneği “dava” iken; çekişmesiz yargıda dava söz konusu olmayıp bu alandaki faaliyet

“çekişmesiz yargı işi” olarak kabul edilir⁵³⁰.

Asıl karar verilinceye kadar olası hak kayıplarının önüne geçmek için ise, geçici nitelikte yargılama yapılarak geçici bir karar verilmesi gerekir. Bu tür yargılamalar ise, “geçici hukuki koruma” yargılamalarıdır⁵³¹.

Dolayısıyla hukukumuzda mahkemeler eliyle sağlanan hukuki koruma türleri, çekişmeli yargı, çekişmesiz yargı ve geçici hukuki koruma tedbirleri şeklinde üç kategoride ifade edilebilir⁵³². TTK m. 439 hükmü gereği özel denetim hakkına sahip olanların mahkemeye yaptıkları başvurunun hukuki niteliğini değerlendirirken bu üç çeşit hukuki korunma talebinin özellikleri göz önünde bulundurulmalıdır.

İlk olarak TTK m. 439 hükmü gereği mahkemeye yapılan başvurunun ve yapılan yargılamanın çekişmesiz yargı işi olmadığını belirtelim. Zira yukarıda açıklandığımız üzere⁵³³, özel denetim talebinin kabulü ve özel denetçi atanması yolu ne Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 382’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hükümde sayılan örneklerden biridir

akıbetinin hâkim tarafından özel denetçinin değil, özel denetçinin yapacağı inceleme sonucunda hazırlayacağı raporun belirleyeceğini ileri sürmüştür.

529 Pekcanıtez, Pekcanıtez Usul, C. I, s. 35; Kuru, Usul, C. I, s. 8-9; Kuru, Ders Kitabı, s. 3; Üstündağ, Usul, s.

32; Tanrıver, Usul, s. 85-87.

530 Pekcanıtez, Pekcanıtez Usul, C. I, s. 35; Atalay, Bilgi Alma Hakkının Mahkeme Aracılığıyla Kullanılması, s.

63.

531 Pekcanıtez, Pekcanıtez Usul, C. I, s. 36; Kuru, Usul, C. IV, s. 4290; Kuru, Ders Kitabı, s. 496; Üstündağ, Usul, s. 581; Yılmaz, Şerh, s. 1652; Postacıoğlu/Altay, s. 995; Abdülrahim Karslı: Medeni Muhakeme Hukuku, 3. B, İstanbul 2012, s. 673.

532 Atalay, Bilgi Alma Hakkının Mahkeme Aracılığıyla Kullanılması, s. 63.

533 Bkz. yuk: 3. B, § 11, I.

164

ne de hükmün birinci fıkrasında yer alan “uyuşmazlığın yokluğu”, “sübjektif hakkın yokluğu”

ve “resen harekete geçme” ölçütlerinden birine girmektedir⁵³⁴.

Pay sahipleri ile genel kurul arasında özel denetimin yapılması konusunda uyuşmazlık olduğu açıktır⁵³⁵. Ortaklıkta özel denetim yapılmasını isteyen herhangi bir pay sahibi, TTK m.

438, f. 1’de yer alan koşulları karşıladığını düşünerek genel kuruldan özel denetim talebinde bulunmuştur. Genel kurul ise bu talebi reddetmiştir (TTK m. 439, f. 1). Bu sebeple, TTK m.

439, f. 1’de belirtilen azınlık ve belirli miktarda paya sahip pay sahipleri, genel kurulun haksız yere taleplerini reddettiğini düşünerek bu sefer mahkemeden özel denetim talebinde bulunmakta ve özel denetçi atanmasını talep etmektedirler. Mahkeme ise başvuru üzerine yapacağı incelemede, önce TTK m. 438, f. 1’de yer alan koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğini değerlendirir; ardından talepte bulunanların TTK m. 439, f. 2’de yer alan hususları ispat etmesini bekler ve taraflar arasında yer alan özel denetimin yapılması

439, f. 1’de belirtilen azınlık ve belirli miktarda paya sahip pay sahipleri, genel kurulun haksız yere taleplerini reddettiğini düşünerek bu sefer mahkemeden özel denetim talebinde bulunmakta ve özel denetçi atanmasını talep etmektedirler. Mahkeme ise başvuru üzerine yapacağı incelemede, önce TTK m. 438, f. 1’de yer alan koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğini değerlendirir; ardından talepte bulunanların TTK m. 439, f. 2’de yer alan hususları ispat etmesini bekler ve taraflar arasında yer alan özel denetimin yapılması