OYDA İMTİYAZLI PAYLARIN GENEL KURULDA DİKKATE ALINIP ALINAMAYACAĞI SORUNU ALINAMAYACAĞI SORUNU

Özel denetim talebinin görüşülüp oylandığı genel kurul toplantılarında, imtiyazlı pay sahiplerinin oy hakkının dikkate alınıp alınmayacağı konusunda özel denetim hükümlerinde herhangi bir düzenleme yoktur. Ancak Ticaret Kanunu’na 479. madde ile 6762 sayılı mülga Ticaret Kanunu’nda olmayan yeni bir hüküm eklenmiştir. Söz konusu hükmün üçüncü fıkrasına göre, oyda imtiyazlar, anasözleşme değişiklikleri ve ibra ve sorumluluk davalarına ilişkin genel kurul kararlarında uygulanmaz⁴²³. İmtiyazlı payların etkisiz olduğu kararları sınırlayıcı olarak sayan bu hüküm yasalaşan ilk halinde “işlem denetçilerinin seçimi”nde yer almakta idi. Fakat TTK’da henüz yürürlüğe girmeden 6335 sayılı Kanun⁴²⁴ ile kapsamlı bir değişikliğe tabi tutulan hususlardan biri de işlem denetçilerinin kaldırılması olmuştur. Böylelikle işlem denetçilerinin seçimi, oyda imtiyazın geçerli olmayacağı genel kurul kararları arasından kaldırılmıştır.

TTK m. 479, f. 3’e benzer bir hüküm İsviçre Hukukunda da yer almaktadır. OR Art 693’ün üçüncü fıkrası, 1991 yılında İsviçre’de yapılan değişiklik öncesi oydan imtiyazlı

isteyebileceğini belirterek, yönetim kurulu üyelerini oydan yoksun kılmanın haklı bir gerekçesi olmadığını ileri sürmektedir. Aynı yönde ayrıca bkz. Narbay, s. 81-85.

422 Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 14-60.

423 Genel kurul Yönetmeliği’nin 19. maddesinin ikinci fıkrasında da TTK m. 479, f. 3 ile paralel bir şekilde,

“Kanunun 479’uncu maddesinin birinci ve ikinci fıkraları uyarınca anasözleşme ile paylara oy hakkında imtiyaz tanınmış ise; a) Esas sözleme değişikliğinde, b) Yönetim kurulunun ibrasında ve yönetim kurulu aleyhine sorumluluk davası açılmasında, imtiyazlı oylar kullanılamaz.” hükmü yer almaktadır.

424Tam ismi “Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” olan 6335 sayılı Kanun, Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden bir gün önce, 30.06.2012 tarihinde 28339 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

129

payların geçersiz olduğu genel kurul kararları, denetçilerin seçimi, özel komiser ve bilirkişilerin seçimi ve sorumluluk davasının açılmasına özgülenmişti. Fakat değişiklik sonrası, özel denetim yapılmasına ilişkin kararlar da maddeye eklenmiştir⁴²⁵.

Görüldüğü üzere, İsviçre Hukukundaki düzenlemenin aksine, Türk Hukukunda özel denetim kararının alınacağı genel kurullarda oyda imtiyazlı payların geçerli olmayacağı düzenlemesi yoktur. Buna karşın dokrinde Pulaşlı, TTK m. 479, f. 3 hükmünün ilk halinde bulunan ve 6335 sayılı Kanun ile kaldırılan oy hakkında imtiyazlı payların dikkate alınmayacağını belirten “işlem denetçilerin seçimi” ibaresini geniş yorumlayarak, oyda imtiyazın denetçi ve özel denetçi seçimi için de etkisizleşeceği görüşünü ileri sürmüştür⁴²⁶. Yazar ayrıca, TTK m. 439, f. 1’de yer alan genel kurulun reddi halinde mahkemeden özel denetçi atanmasının istenebileceğine ilişkin hükümdeki ölçünün oy gücü değil, sermaye olduğunu belirterek oy hakkındaki imtiyazların dikkate alınmayacağı kanaatini paylaşmaktadır⁴²⁷.

Kanaatimizce de lege ferenda olarak, oy hakkında imtiyazlı payların özel denetçi atanması talebinin oylandığı genel kurul kararlarında dikkate alınmaması yerinde olacaktır.

Aksi takdirde, oy hakkında imtiyazı bulunan ve özel denetim talebinin karşısında olan pay sahipleri, özel denetçi atanmasının oylandığı genel kurulda güç ve hâkimiyet oluşturabilecektir.

Kanun koyucunun bir yandan oyda imtiyaza izin verirken diğer yandan mülga 6762 s. Ticaret Kanunu’nda olmayan m. 479 hükmünü ihdas etmekteki muradı ise bu değildir. Nitekim TTK m. 479, f. 3 hükmünün gerekçesinde yer alan “oyda imtiyazlı paylara olanak tanınmasının temelinde ne güç ne de hâkimiyet oluşturulmasına yardımcı olmak düşüncesi vardır” ve “Baskı aracı olan, hâkimiyeti güvence altına alma düşüncesine yönelik kanuni sınırı aşan imtiyaz Tasarıya (Kanuna) aykırıdır” ifadeleri bunu doğrulamaktadır. Üstelik sorumluluk davasının açılmasında ve ibra kararlarında nasıl ki oyda imtiyaz kullanılamaz ise (TTK m. 479, f. 3, bent c), sorumluluk davasının ön basamağını oluşturan ve ibra ile yakından ilişkili olan özel

425 Bu konuda ayrıntılı bilgi için ayrıca bkz. Abuzer Kendigelen: “İsviçre Hukukunda Oy Hakkında İmtiyazlı Paylar”, Makalelerim, C. I (1986-2001), 2. B, İstanbul 2006, s. 376-379. Ayrıca bkz. Yaşar Karayalçın: “İsviçre Borçlar Kanunu’nda Anonim Ortaklıklar Hukuku Alanında Yapılan Değişiklikler”, BATİDER, C. XVII, S. 1, Haziran 1993, s. 1-48.

426 Pulaşlı, Oy Hakkında İmtiyaz, s. 24. Yazar, böyle bir yorumun TTK m. 479, f. 3 hükmünün gerekçesinde yer alan “oyda imtiyazın aynı zamanda hâkimiyet kurulması aracı olarak kullanılmasına engel olunmak amacına da”

uygun düşeceğini belirtmektedir.

427 Pulaşlı, Özel Denetim İstemi, s. 1877; Pulaşlı, Şerh, C. I, s. 1246; Pulaşlı Genel Esaslar, s. 517. Aynı yönde bkz. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 35, kn. 39.

130

denetimin başlatılmasına ilişkin genel kurul kararlarında da oyda imtiyazların etkisizleşmesi isabetli olacaktır⁴²⁸.

Bununla birlikte, de lege lata, özel denetçi atanmasına ilişkin genel kurul toplantılarında oyda imtiyazlı payların etkisini yitirmeyeceğini; imtiyazlı oyların kullanılacağını kabul etmek gerekir. Bu sebeple Pulaşlı’nın yukarıda belirtiğimiz görüşüne katılmamaktayız. Öncelikle Ticaret Kanunu’nun imtiyazlı paylara ilişkin sisteminde asıl olan, imtiyazlı payların ve oy hakkında imtiyazın kullanılabileceğidir. Bu konuda öngörülen sınırlandırma veya imtiyazın etkisiz olduğunu düzenleyen hükümler ise istisna teşkil etmektedir. İşte TTK m. 479, f. 3 hükmü de, hangi genel kurul kararlarında oyda imtiyazın dikkate alınmayacağını sınırlayıcı biçimde⁴²⁹ belirtmektedir. Bu sebeple, işlem denetçisi ibaresinin özel denetçiyi de kapsayacak şekilde geniş yorumlanması görüşü kanaatimizce yerinde değildir⁴³⁰. Yazarın özel denetçi atanmasına ilişkin kararlarda oy gücünün değil; sermaye gücünün esas alınması gerektiğini söyleyerek özel denetçi atanmasında oy hakkında imtiyazın uygun olmayacağını belirtmesi görüşüne de katılmamaktayız.

Yukarıda açıkladığımız üzere, özel denetçi atanmasına ilişkin yapılacak genel kurulda, toplantı ve karar yetersayılarına ilişkin özel denetim hükümlerinde bir düzenleme olmadığı için bu konudaki genel hüküm niteliğinde olan TTK m. 418 hükmü uygulanacaktır. Hükmün ilk fıkrası, toplantı yetersayısını öngörürken sermayenin bir araya gelmesini aramakta; buna karşın, karar nisabının düzenlendiği ikinci fıkrasında “Kararlar toplantıda hazır bulunan oyların çoğunluğu ile verilir” denilmektedir. Dolayısıyla özel denetimin yapılmasına ilişkin alınacak genel kurul kararında, karar nisabı bakımından sermaye gücü değil, oy gücü dikkate

428 Aynı yönde bkz. Değirmencioğlu Aydın, s. 44. Diğer yandan, limited ortaklıklarda oyda imtiyazın kullanılmayacağı istisnai halleri düzenleyen TTK m. 618, f. 3, bent b “ortaklık yönetimi ve onun bazı bölümleri için özel denetçi seçimi”ni de saymaktadır. TTK m. 635 hükmünün atfıyla anonim ortaklıklara ilişkin TTK m.

438-444’de yer alan özel denetim sisteminin limited ortaklıklara de uygulanacağı düşünüldüğünde, oyda imtiyazlar bakımından yaratılan bu fark kanaatimizce isabetli olmamıştır. Aynı yönde TTK m. 618, f. 3 hükmünün eleştirisi için ayrıca bkz. Kendigelen, İlk Tespitler, s. 530-531.

429 Şener, s. 552; Kendigelen, İlk Tespitler, s. 386.

430 Nitekim “denetçi”, özel denetçi” ve TTK’nın ilk halinde yer alan “işlem denetçisi” kavramları farklı amaçlar için öngörülmüş ve bu konuda farklı hükümlere tabi düzenlemeleri olan birbirlerinden farklı kurumlardır. Kanun koyucunun bunları birbirleri yerine ya da birbirlerini kapsayacak şekilde kullanacak bir hükme yer vermesi beklenemez.

Kaldı ki, 6335 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile işlem denetçisi ile ilgili düzenlemeler Kanundan ayıklanırken, 479. maddede yer alan düzenleme de kaldırılmıştır. Bu da, yazarın ileri sürdüğü görüşün Ticaret Kanunu’nun sistemi tarafından benimsenmediğini göstermektedir. Aynı yönde bkz. Bilgeç, Oy Hakkında İmtiyaz, s. 167.

131

alınacağından, o oylara imtiyaz tanınmış ise oyda imtiyazlı paylar kararda etkili olacaktır⁴³¹. Nitekim TTK m. 418, f. 1 hükmü gereği, genel kurulda karar yeter sayıları mevcut oylara göre hesaplanacağı için, yeter sayıların hesabında oyda imtiyazlı payların göz önünde bulundurulması gerekmektedir⁴³². Yani toplantı yeter sayıların hesaplanmasında, oyda imtiyazlar dikkate alınmazken, karar yeter sayılarında, payların sermayeye oranı değil, imtiyazlar da dâhil mevcut oyların tümü hesaba katılır⁴³³. Özel denetim yapılmasına ilişkin genel kurul kararları bakımından bu kuraldan ayrılmayı gerektiren bir düzenleme yoktur. Aksi düşüncenin ise, mevcut düzenlemeler karşısında sadece olması gereken hukuka yönelik ileri sürülebileceği kanaatindeyiz.⁴³⁴

Özel denetçi atanmasına ilişkin genel kurul kararları bakımından oy hakkında imtiyazlı payların kullanılmaması gerektiği ancak bir değişiklik önerisi olarak ileri sürülebilir kanaatindeyiz. Bunun gerçekleşmesi için ise kanuni bir düzenleme şarttır. Böyle bir düzenleme İsviçre BK m. 693, f. 3, b. 3’te olduğu gibi TTK m. 479, f. 3’e bir bent eklemek şeklinde

431 Yalnız şu hususu da belirtelim: Yazar bir yandan, “TTK m. 439, f. 1’de belirtilen ölçünün oy gücü değil sermaye gücü olduğunu” ifade etmekte; diğer yandan bu sebeple imtiyazlı payların “ özel denetimin başlatılmasına yönelik kararlarda” dikkate alınmayacağını ileri sürmektedir (Pulaşlı, Özel Denetim İstemi, s 1887). Hâlbuki genel kuruldan özel denetim başlatılmasına ilişkin hüküm TTK m. 438 iken; TTK m. 439, f. 1, azınlığa ve belirli miktarda sermayeye temsil eden pay sahiplerine, mahkemeden özel denetim talebinde bulunma hakkı vermektedir.

Yani, Türk Hukukunda ve (mehaz İsviçre Hukukunda, OR. 697a) özel denetimin başlatılması, TTK m. 438, f. 1 hükmü gereği, her pay sahibinin genel kurulda yapacağı talep üzerine olur. Burada tartışılan ise, bu talep üzerine alınacak genel kurul kararlarına ilişkin imtiyazlı oyların dikkate alınıp alınmayacağıdır. Yazar, TTK m. 439, f. 1 hükmünü zikretmişse de, bu hüküm uyarınca artık belirli sermayeyi elinde bulunduran pay sahipleri doğrudan mahkemeye başvuracağından “oy hakkı” ve “oy hakkında imtiyaz” kavramları söz konusu olmaz. Dolayısıyla yazar diğer taraftan “özel denetimin başlatılmasına yönelik karar” ifadesi kullandığından TTK m. 438, f. 1 hükmünü kastettiğini anlamaktayız.

432 Arslanlı, Anonim Ortaklıklar, C. II-III, s. 57; İlhan Yiğit: Anonim Ortaklık Genel Kurulunun İşleyişi ve Ortaya Çıkan Sorunlar, İstanbul 2000, s. 269.

433 Çeker, Oy Hakkı, s. 74-75.

434 Nitekim Kendigelen, bu yönden anasözleşme değişikliklerine ilişkin genel kurul toplantılarını düzenleyen ETK m. 388 (TTK m. 421) ilişkin, azınlık konumunda bulunan oy hakkında imtiyazsız pay sahiplerini korumak amacıyla benzer bir öneri ileri sürmüş idi. Yazar, oy hakkında imtiyazın kötüye kullanılmasının önüne geçilebilmesi ve böylece sermaye olarak olmasa bile, oy hakkı açısından azınlık konumunda bulunan oy hakkında imtiyazsız pay sahiplerinin korunması amacına hizmet eden özel bir düzenleme öngörülmesinin kaçınılmaz olduğunu ifade etmişti. Böylelikle, karar yeter sayısı, mevcut oyların çoğunluğuna değil, ortaklık sermayesinin belirli bir çoğunluğunu temsil eden pay sahiplerinin olumlu oyu koşuluna bağlanarak, oy hakkında imtiyaz dolaylı bir şekilde sınırlandırılabilecektir (Abuzer Kendigelen: “Anonim Ortaklıkta İmtiyazlı Paylara İlişkin Değişiklik Önerileri”, Prof. Dr. Fahiman Tekil’in Anısına Armağan, İstanbul 2003, s. 329. Ayrıca bkz. Kendigelen, Yönetime Katılma, s. 178 ve dn. 575 ve orada anılan eserlere.

132

olabileceği gibi, TTK m. 438, f. 1’e ek bir cümle ilave edilerek, özel denetim yapılmasına ilişkin genel kurul kararlarında oyda imtiyazlar geçerli olmayacağı belirtilebilir⁴³⁵.

435 Aynı yönde benzer bir hüküm ilave edilmesi gerektiği hususunda bkz. Narbay, s. 80; Değirmencioğlu Aydın, s. 137; Moroğlu, s. 43.

133