ALACAKLILAR VE ORTAKLIK ÇALIŞANLARI

Ticaret Kanununun 438’inci ve 439’uncu maddelerinin lafzı açıktır. İlk hükümde özel denetim talebinde her pay sahibinin bulunabileceğini belirten kanun koyucu; talebin ardından genel kurulun ret kararı vermesi halinde azınlığa yani sermayenin yüzde onu veya sermayenin belirli miktarı bünyesinde toplayan pay sahibi ya da pay sahiplerine özel denetim talebinde bulunma hakkını tanımaktadır. Yani Kanun açıkça özel denetim başvurusu yapacak kişileri “her bir pay sahibi” ya da “sermayenin belirli miktarını elinde bulunduran pay sahibi ya da sahipleri”

olarak belirtmiştir. Ancak intifa hakkı sahibinin özel denetim hakkının varlığını saptarken değindiğimiz nokta gibi, sadece hükmün sözüne bakmak bizi yanıltabilir. Çünkü hükümde geçen “pay sahipleri” ifadesi diğer menfaat gruplarını dışlayacak tarzda mı düzenlenmiştir;

yoksa bu ifadeyi “özellikle pay sahipleri” olarak mı anlamak gerekir? Soruya cevap verirken, bu yaklaşımı alacaklılar için de değerlendirmek gerekir.

MK m. 1, f. 1 hükmü gereği, kanunun sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanacağından yola çıkarak, hükmün lafzi ifadesinin hükmün ruhu ile bağdaşıp bağdaşmayacağını araştırmak gerekir²²¹.

Hükmün ruhunun tespitinde başvurulacak yollardan biri, hükmün kanunda bulunduğu yeri ve diğer hükümlerle olan ilişkisini tespit etmek, yani Ticaret Kanununun sistematiğini göz önünde bulundurmaktır. Öncelikle özel denetim hakkını düzenleyen TTK m. 438 ila 446.

madde hükümlerinin Kanundaki yerine baktığımızda, Ticaret Kanunu’nun ikinci kitabının dördüncü bölümü olan Anonim Ortaklıklar kısmında ve bu kısmın dördüncü bölümü olan Genel Kurul bölümünde yer aldığını görüyoruz. Özel denetim bu bölümde ve “Pay sahibinin Kişisel Hakları” ayrımında “Özel Denetim İsteme Hakkı” madde başlığı²²² ile dokuz maddede düzenlenmiştir. Dolayısıyla özel denetim kurumu, ETK’daki yerinden farklı olarak²²³ fakat isabetli biçimde, pay sahipliği hakkına uygun şekilde TTK’daki yerini almıştır. Bu sonuç bizi,

221 Kemal Oğuzman/Nami Barlas: Medeni Hukuk, 19. B, İstanbul 2013, s. 71.

222TBMM verdiği 26.12.1944 tarihli ve 1367 sayılı yorum kararında, başlıkların kanun metninden sayılamayacağı sonucuna varmış ise de, şüphesiz yorum yapılırken bu başlıklardan yararlanılması gerekir (Şener Akyol: Medeni Hukuka Giriş, 2. B, İstanbul 2006, s. 201-202). Bununla birlikte, TTK’nın 1534. maddesinin birinci fıkrası, tıpkı ETK m. 1474’te olduğu gibi, bu kanundaki kenar başlıklarının metne dâhil olduğunu belirtmektedir. Bu hüküm gereği, özel denetime ilişkin hükümler açısından kenar başlıkları, yorumda göz önünde bulundurmanın ötesinde, doğrudan uygulanabilme niteliğindedir.

223 Özel denetim ETK’da sadece 348. maddede düzenlenmişti. 348. madde ise, dördüncü bölümde yer alan Anonim Ortaklıklar hükümlerinde, 3. Kısım olan “Denetçiler” (Murakıplar) kısmında, denetçilerin seçimi ve azlini düzenleyen 347. maddeden hemen sonra “2. Hususi olarak” madde başlığı ile düzenlenmişti.

71

alacaklıların bu kuruma başvurarak özel denetçi atanmasını isteyebileceği sonucuna ulaştırmamaktadır.

Özel denetimin amacı doğrultusunda Kanundaki diğer hükümlerle olan ilişkisini inceleyerek hükmü yorumlamaya devam edersek; özel denetimin amaçlarından biri şüphesiz, kurucular ve yönetim kurulu üyeleri ve hatta denetçiler²²⁴ aleyhine açılacak sorumluluk davası bakımından hazırlık oluşturmasıdır²²⁵.

Ticaret Kanununda m. 549-561. maddelerde, ETK’nın aksine özel ve ayrı bölümde düzenlenen sorumluluğa ilişkin hükümlerden, m. 549 ila 554’te, kuruluşta sorumluluğa ilişin hükümlerle (m. 549-552), kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin, yöneticilerinin ve tasfiye memurlarının sorumluluğu (m. 553) ile denetçilerin sorumluluğu hüküm altına alınmıştır. TTK m. 555-561. maddelerinde ise, ortaklığın zararına ilişkin düzenlemeler (m. 556 ve 557) ile sorumluluğun ortak hükümleri olarak ifade edilebilecek, müteselsil sorumluluk, ibra, zamanaşımı ve usul hükümleri (m. 557-561) mevcuttur²²⁶.

Söz konusu hükümleri incelediğimizde, alacaklıların da ortaklık ve pay sahipleri gibi doğrudan zararları için kurucular, yönetim kurulu üyeleri, tasfiye memurları ve denetçiler aleyhine sorumluk davası açabileceğini görmekteyiz (TTK m. 553 ve 554). Bu konuda pay sahipleri ile alacaklılar arasında bir ayrım yoktur. Yani, yönetim kurulunun kanuna aykırı biçimde herhangi bir pay sahibine rüçhan hakkını kullandırmaması ya da kâr payını veya kuruluş dönemi faizini ödememesi halinde pay sahipleri, yöneticiler aleyhine doğrudan zararları için sorumluluk davası açabilirler. Aynı şekilde alacaklılar da örneğin yönetim kurulunun kendilerinden ortaklığın iflasın eşiğinde olduğunu saklaması veya yönetim kurulunu talimatı ile düzenletilen sahte bilançoya aldanarak ortaklığa kredi vermesi ile uğrayacağı zararlar için bu davayı açabilir²²⁷.

224 Pay sahibi, TTK m. 437, f. 2 hükmü gereği bilgi alma hakkını genel kurulda, yönetim kurulundan ortaklığın işleri; denetçilerden ise denetimin yapılma şekli ve sonuçları hakkında soru sormak ve açıklama yapılmasını istemek suretiyle kullanır. Genel kurulda özel denetim talebinde bulunmanın ön koşulunun ise, bilgi alma hakkının kullanımı olduğu düşünüldüğünde (TTK m. 438, f. 1), denetçilerin bilgi vermekten kaçınması veya pay sahibinin verilen bilgilerden tatmin olmaması halinde, bu kez, genel kuruldan özel denetim talebinde bulunabilecektir.

225 Özel denetimin amaçlarından biri olarak yönetimin denetlenmesinin sağlanması ve sorumluluk davası bakımından hazırlık olması konusunda bkz. yuk: B. 1, § 4, III.

226 Tekinalp, Ortaklıklar, 2015, N. 16-07 ve 08.

227 Pay sahiplerinin ve alacaklıların uğrayacağı doğrudan zararlara verilebilecek örnekler için bkz. Tekinalp, Ortaklıklar, 2015, N. 16-87; Şener, Ortaklıklar, 235.

72

Alacaklıların, ortaklığın uğradığı, yani doktrinde ifade edildiği şekliyle kendileri için oluşan dolaylı zararlardan ötürü, kural olarak dava hakları yoktur. Zarara uğrayan ortaklık iflas ederse ve iflas idaresi de dava açmaz ise, ancak bu halde alacaklıların dolaylı zararlarının tazmini için dava hakları vardır²²⁸ (TTK m. 556, f. 1 ve f. 2).

Alcaklıların özel denetim talebinde bulunma hakkına sahip olup olmadığını tespit etmeden önce şu soruya cevap aranmalıdır. Acaba kanun koyucu sorumluluk davası açma hakkı verdiği alacaklılar için özel denetim hakkı da tanımış mıdır? Zira özel denetimin amaçlarından biri de yöneticiler ve denetçiler aleyhine açılacak sorumluluk davasına hazırlık olmasıdır.

Soruya ikili bir ayrım yaparak cevap vermek yerinde olacaktır. Alacaklıların uğrayacağı doğrudan zarara ilişkin yöneticiler aleyhine açacağı sorumluluk davasında, zarara uğrayan bizzat alacaklıların kendisi olduğu için tazminatı da kendi ad ve hesaplarına isteyeceklerdir. Bu halde özel denetçi atanması, ortaklıkta özellikle bilançoda yapılan bir takım usulsüzlükler örneğinde olduğu gibi, alacaklıları doğrudan ilgili hale getirmektedir. Zira yöneticilerin hukuka aykırı eylemini ve kusurunu ispat noktasında özel denetim raporu oldukça yol gösterici olacaktır.

Alacaklıların uğrayacağı dolaylı zararlar yönünden yöneticiler aleyhine açacakları sorumluluk davası bakımından özel denetim talebinde bulunma hakkının var olduğunu söylemek; yukarıda belirtilen doğrudan zararlar bakımından açacakları sorumluluk davasına kıyasla daha kolay ifade edilebilir. Nitekim bu halde ortaklık iflas etmiştir ve iflas idaresinin sorumluluk davası açmaması üzerine, TTK m. 556, f. 1 hükmü uyarınca alacaklılar ortaklığın uğradığı zararın (kendileri açısından dolaylı zararlarının) tazminini talep etmekte ve bu tazminatın ortaklığa ödenmesini istemektedirler. Ortaklığın iflas ettiği bu halde alacaklılar, pay sahiplerine nazaran daha fazla korunmaya muhtaçtır. TTK m. 556, f. 2 hükmünde, davadan elde edilen hasılanın öncelikle davayı açan alacaklılara ödenmesine tahsis edilmesi; bakiyenin pay sahipleri arasında paylaştıracağının belirtilmesi de alacaklıların öncelikle korunması gerektiğini doğrular niteliktedir. Bu halde, pay sahiplerinin özel denetime başvurmaması karşısında

228 ETTK m. 309 hükmü gereği, alacaklıların dolaylı zararları için de sorumluluk davası açma imkânının var olduğunu belirtmek gerekir. Bu noktada, Helvacı, TTK’da benzer bir hükmün düzenlenmemiş olduğundan hareketle, ortaklık ile pay sahiplerinin birlikte hareket edebilecekleri hallerde sorumluluk davası için tek gerçek davacının ortaklığın alacaklıları olduğunu, bu halde sadece alacaklıların dava açma hakkının sadece iflas haline münhasır kılınmasının hatalı olduğunu ve ticaret kanununun bu halin sorumluluk alanından geriye giden durumlardan olduğunu belirtmektedir (Mehmet Helvacı: Yönetim Kurulu Üyelerinin Sorumluluğu Hakkında Düşünceler”, Yeni Türk Ticaret Kanununun İş Dünyasına Etkileri (Editörler: Ayşegül Altınbaş ve Yurdal Özatlan), Ankara 2014, s. 82-83).

73

ortaklığın iflasından sorumlu olan yöneticiler aleyhine açılacak sorumluluk davası için özel denetimin önemi daha fazla olacaktır.

Özellikle sorumluluk davasında özel denetimin ön planda oluşu ve alacaklıların bu davada özel denetçinin raporuna olan ihtiyacı, tek başına onların TTK m. 438 hükmü gereği, özel denetim talebinde bulunabilmesi anlamına gelmez. Nitekim TTK m. 438, f. 1 hükmünün lafzı pay sahiplerinin özel denetim talebinde bulunabileceğini belirtmektedir. Buna ilaveten hükümde, özel denetim talebi için bilgi alma veya inceleme hakkının kullanılmış olması ön koşul olarak düzenlenmiştir. Alacaklılara ise, bilgi alma veya inceleme hakkı tanınmamıştır.

Bu sebeple de özel denetim kurumu alacaklılara yabancıdır²²⁹. Yukarıda açıklandığı üzere, özel denetim hükümlerinin kanun içindeki sistematik yorumu da bu hakkı pay sahiplerine özgülemektedir. Özel denetimin amacından da aksi sonuca ulaşılamamaktadır.

Sonuç olarak, alacaklıların özel denetim talebinde bulunmaları mümkün değildir.

Şüphesiz bu kişiler de özel denetimin yapılmasından ve sonuçlarından faydalanabileceklerdir²³⁰.

6102 sayılı Kanunda olduğu gibi, İsviçre Borçlar Kanunu’nun 697a maddesinde, özel denetim talep hakkı açıkça pay sahiplerine tanınmıştır. Değiştirilebilir ve opsiyonlu tahvil sahipleri de dâhil olmak üzere, alacaklılara bu hakkın tanınması İsviçre Federal Mahkemesi’nde reddedilmiştir. Dolayısıyla alacaklıların özel denetime başvurma hakları İsviçre Hukuku bakımından da yoktur²³¹

Bununla birlikte olması gereken hukuk bağlamında, alacaklıların da özel denetim talebinde bulunma hakkının tanınması gerektiği kanaatindeyiz.

Çoğu zaman alacaklılar, ortaklıkla sözleşmesel açıdan hukuki ilişkiyi girerler ve bu sebeple kendilerine ödenecek miktar sözleşmede açıkça bellidir. Böylelikle sabit talep hakkına sahip olmaları nedeniyle, alacaklıların taşıması gereken riskin, getirmiş olduğu sermayeye karşılık kâr elde etme beklentisi olan pay sahibine oranla daha düşük olması gerektiği kabul

229 Bu koşul bakımından aynı görüş için bkz. Güven, Özel Denetim, s. 145.

230 Aynı yönde Pulaşlı, Genel Esaslar, s. 510; Pulaşlı, Şerh, C. I, s. 1245; Narbay, Özel Denetim Koşulları ve Usulü, s. 295.

231 Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 35 kn. 35; Basler Kommentar/Weber, Art.

697a, kn. 30 Weber, Sonderprüfung, s. 404.

74

edilebilir²³². Ancak pay sahipleri ortaklığın işleyişinde söz sahibi olur iken, alacaklıların tamamen ortaklık dışından olması noktasında, ortaklık alacaklılarının korunmasının gerekliliği ortadadır. Malvarlığının korunması ilkesi ile anonim ortaklık alacaklılarının alacağının tek teminatı olan malvarlığının korunmasına yönelik bir takım önlemler öngörülmüştür. Fakat daha geniş açıdan bakıldığında, alacaklıların korunması ilkesi ortaklıkların sadece malvarlığı yapısını değil, ayrıca sorumluluk düzeninin, özellikle alacaklılarının talep haklarının yerine getirilmemesi durumunda yüksek bir riskle karşılaşmamalarını sağlayacak şekilde biçimlendirilmesi gerektiğini öngörmektedir²³³. İşte özellikle yöneticilere kaşı açılacak sorumluluk davalarında önemli bir fonksiyon icra eden özel denetimin alacaklılara tanınması gerektiği olması gereken hukuk bakımından önemlidir.

Ortaklık çalışanlarının ise, özel denetim kurumuna yabancı oldukları açıktır. Ortaklık çalışanlarının gözeteceği başlıca çıkarlar olarak, ortaklıktaki işlerini kaybetmemeleri, emeklerine karşılık yeterli ücret elde etmeleri ve ihtiyaçlarına uygun bir çalışma ortamının sağlanması gösterilebilir²³⁴. Bu sebeple de çalışanlar pay sahipliği haklarına ve dolayısıyla özel denetim hakkına uzaktırlar. Bunların özel denetim talebinde bulunma hakları yoktur²³⁵.

F. İNTİFA SENEDİ VE KATILMA İNTİFA SENEDİ SAHİPLERİ İLE TAHVİL