AZINLIK VE BELİRLİ İTİBARİ DEĞERDE PAYI BULUNAN PAY SAHİPLERİ

1. Azınlık

Genel kurulda özel denetim talebinde bulunma hakkının pay oranı ne olursa olsun her bir pay sahibine tanınmış bireysel bir hak olduğunu belirtmiştik (TTK m. 438, f. 1). Genel kurulun bu talebi kabul etmesi halinde yine her pay sahibi (ve ortaklık) özel denetçi atanması talebinde bulunabilecektir (TTK m. 438, f. 2). Ancak genel kurulun özel denetim talebini reddetmesi durumunda, yukarıda açıkladığımız üzere mahkemeye yapılan başvurunun hukuki niteliği değiştiği gibi, başvuru sahipleri de değişir. Bu halde bireysel pay sahipliği hakkı, azınlık hakkında dönüşür⁵⁴⁴.

Türk Ticaret Kanunu’nun 439. maddesinin birinci fıkrasında, özel denetim talebinin genel kurulca reddi halinde, her pay sahibine değil; halka kapalı ve açık anonim ortaklıklar ayrı ayrı belirtilmek suretiyle ancak azınlığa bu hakkın tanındığı ifade olunmaktadır. Hükme göre, halka açık olmayan anonim ortaklıklarda sermayenin en az onda birini, halka açık anonim ortaklıklarda yirmide birini elinde bulunduran pay sahipleri özel denetim hakkına sahiptir.

Öngörülen oranları tek pay sahibi sağlayarak özel denetim hakkını kullanabileceği gibi, birden fazla paya sahip pay sahibi belirtilen oranlara beraber ulaşarak, TTK m. 439, f. 1 hükmü uyarınca bu haklarını birlikte kullanabilirler.

Kanun koyucunun genel kuruldan özel denetim talebinde bulunmanın aksine, mahkemeden özel denetim davası yoluyla bu talebini ileri sürmesini belirli miktarda sermayeyi temsil eden pay sahiplerine tanınması anlaşılabilir. Nitekim ilk halde ortaklık ile pay sahipleri arasında bir iç ilişki var iken, genel kurul tarafından pay sahibinin talebinin reddedilmesi halinde dava açılması durumunda ise, bu iç ilişki uyuşmazlığa dönüşmekte ve uyuşmazlık

544 TTK m. 439, f. 1 hükmünün gerekçesinde de bu durum, “Genel kurul özel denetim talebini reddettiği takdirde ortaya azlık hakkı çıkar. Başka bir deyişle, pay sahibi özel denetim talebinde bulunmuş, ancak genel kurul tarafından talep reddedilmişse, sadece azlık mahkemeden özel denetçi tayin etmesini isteyebilir” şeklinde ifade edilmektedir.

Aslında gerekçede belirtildiğinin aksine, TTK’nın 439. maddesinde yer alan hükümde özel denetim hakkının bir

“azınlık hakkı” olduğu ifadesi yer almamaktadır. Madde metninde sadece sermayenin en az onda birini, halka açık anonim ortaklıklarda yirmide birini oluşturan pay sahiplerinin veya paylarının itibari değeri toplamı birmilyon Türk Lirası olan pay sahiplerinin özel denetçi atanması için mahkemeye başvurabileceğinden söz etmektedir.

Ancak kuşkusuz bu hak bir azınlık hakkıdır.

169

dışarıya, mahkemeye taşınmaktadır. Kanun koyucu, bir yandan özel denetim sürecinin mahkemeye taşınmasının önünü açarak sürecin devam etmesini istemekte; diğer yandan ise bu hakkı sadece belirli itibari değerde payı temsil eden pay sahiplerine tanıyarak, özel denetim yolunun sürekli kullanılması ve ortaklık yöneticilerine karşı tehdit ve baskı aracı olmasını engellemeye çalışmaktadır. Çünkü ortaklığın sürekli açılan özel denetim davalarına maruz kalması ortaklığın işleyişini olumsuz yönde etkileyebilir.

Genel kurulun ret kararına karşın her pay sahibine dava açma imkânının tanınması, adli organların gereksiz yere meşgul edilmesine de yol açabilecektir⁵⁴⁵.

6762 sayılı mülga Ticaret Kanunu’nda dava açma hakkı azınlığına tanınırken, azınlığın

“genel kurulun toplantısından itibaren en az altı ay önceden beri paya sahip” olması gerektiği şeklinde bir düzenleme var idi⁵⁴⁶. Doktrinde eleştirilen⁵⁴⁷ böyle bir koşula Türk Ticaret Kanunu’nda yer verilmemesi isabetli olmuştur. Bu sebeple mahkemeden özel denetim talebinde bulunduğu anda, şayet bir ya da birden fazla pay sahibi TTK m. 439, f. 1’de yer alan oranda sermayeyi temsil eden paya sahipse, bu pay sahibi ya da pay sahipleri mahkemeden özel denetçi atanmasını isteyebileceklerdir.

545 Güven, Özel Denetim, s. 137.

546 6762 Sayılı Kanun m. 348, f. 2. Alman Hukukunda benzer bir hükme yer verilmiştir. AktG § 142, 2 hükmü,

“….. genel kurul toplantısından en az üç öncesinden itibaren paylara sahip oldukları” şeklindedir. ETK m. 348, f. 2 hükmü, TTK m. 439, f. 2’deki düzenlemesinin aksine, özel denetim talebi için sadece pay sahipliği sıfatını yeterli bulmamakta; ayrıca belirli bir süreden beri bu sıfatının devam etmesi gerektiğini aramaktadır. Bununla birlikte hükmün devamında getirilen başka bir şart ise, mahkeme kararını verinceye kadar hükümde anılan paylara sahip olunduğunun ispatının gerekliliğidir. Böyle bir şartın Türk Hukuku bakımından getiriliş amacı olarak, genel kurul toplantısı öncesinde gerçekleşebilecek yönetimi engelleme manevralarını önlemek, özel denetçi tayini talep hakkının ortaklığa karşı baskı aracı olarak kötüye kullanılmasını engellemek olduğu ileri sürülmekteydi (Moroğlu, Özel Denetim, s 352; Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), Ortaklıklar, 8. B, 2000, N. 642 b.

547 Bkz. Moroğlu, Özel Denetim, s. 345-346; İmregün, Kara Ticareti, s. 399. Çelik, Özel Denetçi, s. 86. Paslı, Özel Denetçi, s. 626. Paslı, böyle bir süre şartının gereksiz olduğunu, çünkü genel kurulun, azınlığın özel denetçi talebini reddedebileceğini ve mahkemece özel denetçi tayin edilmesi için de azınlığın sadece dava açmasının yeterli olmadığını, iddialarını muhtemel gösterecek delil ve emarelerini mahkemeye sunması gerektiğini, bu halde ise işlemlerini hukuka uygun olarak gerçekleştiren yönetim kurulunun (ve ayrıca kurucular ile denetçilerin), özel denetçi tayini talebinden de bizzat rahatsızlık duymayacağının açık olduğunu ileri sürmekteydi. Yazar ayrıca, bir engellemenin veya baskının mümkün olduğu kabul edilse bile, genel kurul toplantısının ne zaman yapılacağı önceden aşağı yukarı belli olduğuna göre, kötü niyetli kişilerin altı ay önceden devir işlemlerini gerçekleştirme olanaklarının olduğunu belirtmekteydi. Aynı yönde bkz. İmregün, Anonim Ortaklıklar, s. 318; Funda Başaran:

“Anonim Ortaklıkta Azınlığın Özel Denetçi Atanması Talebi”, Argumentum, Y. 2, S. 19, s. 297. İmregün ayrıca, bu altı aylık kaydın hiçbir amaca hizmet etmediğini ifade etmekteydi (İmregün, Kara Ticareti, s. 399).

170

Azınlığın pay sahipliği sıfatı, özel denetim davasının açıldığı anda var olmalı ve yargılamanın sonuna kadar devam etmelidir⁵⁴⁸. Buna karşın, azınlığın pay sahipliği sıfatını genel kurul toplantısından sonra elde etmiş olması, özel denetim talebinde bulunulmasına engel değildir⁵⁴⁹. Yeter ki, genel kurul sırasında bilgi alma hakkının usulüne uygun kullanılsın ve TTK m. 438, f. 1 hükmünde yer alan koşullara uygun olarak özel denetim talebinde bulunulsun.

Bununla birlikte azınlığın, mahkeme tarafından özel denetime karar verildikten ve özel denetçi atandıktan sonra pay sahipliği sıfatını devam ettirmesi gerekmez. Bir başka ifadeyle, azınlık mahkeme kararından sonra paylarını dilediği zamanda elinden çıkarabilir⁵⁵⁰.

2. Belirli İtibari Değerde Payı Bulunan Pay Sahipleri

Genel kurulun pay sahiplerinin özel denetim talebini reddetmesi halinde özel denetim hakkının azınlık hakkına dönüşeceğini ve dolayısıyla özel denetim davasının azınlığın açabileceğini belirtmiştik. Azınlığın yanında, mülga Ticaret Kanunu’nda olmayan ancak mehaz Kanun olan İsviçre Borçlar Kanunu’nun m. 697 b, f. 1 hükmünde yer alan bir düzenleme, TTK m. 439 ile hüküm altına alınmıştır. Hükme göre azınlığın yanı sıra, paylarının itibari değeri toplamı en az birmilyon Türk Lirası olan pay sahiplerine de, özel denetim davasını açma hakkı tanınmıştır.

TTK m. 439 hükmü uyarınca mahkemeden özel denetim talebinde bulunabilecek azınlık oranı belirlenirken, tıpkı diğer azınlık haklarında olduğu gibi, anonim ortaklığın hakla açık olup olmamasına göre farklı oranlar belirlenmiştir. Fakat itibari değeri toplamı en az birmilyon Türk Lirası olan pay sahipleri için böyle bir ayrıma gerek görülmemiştir. Dolayısıyla anonim ortaklığın halka açık olup olmaması fark etmeksizin, itibari değeri toplamı bir milyon Türk Lirasını olan pay sahipleri özel denetçi atanması talebinde bulunabileceklerdir.

Ticaret Kanununun, ETK’dan farklı olarak içerdiği bu yeni imkânın, hakkın kullanımını daha etkin kılmasının yanında, gerek mevcut gerekse de potansiyel yatırımcılara güven vermesi açısından yerinde bir yaklaşım olduğunu söyleyebiliriz⁵⁵¹.

548 Basler Kommentar/Weber, Art 697b, kn. 3; Pulaşlı, Mukayesel Özel Denetçi, s. 59.

549 Aynı yönde bkz. Basler Kommentar/Weber, Art 697b, kn. 3. Ayrıca bkz. Pulaşlı, Mukayesel Özel Denetçi, s.

59.

550 Basler Kommentar/Weber, Art 697b, kn. 3.

551 Eminoğlu, Kurumsal Yönetim, s. 105.

171

Özel denetim hakkı dışında diğer azınlık hakları bakımından böyle bir düzenleme öngörülmemiştir⁵⁵². Hükmün gerekçesinde böyle bir düzenlemeye gidilmesinin sebebi, sermayesi çok büyük olan ortaklıklarda, hükümdeki yüzdelere ulaşılmasının güç olduğu şeklinde açıklanmıştır⁵⁵³.

Mehazı İsviçre BK m. 697b, f. 1 olan ve TTK m. 439, f. 1’de ön görülen böyle bir düzenleme, kanun koyucunun hakkın kullanımını daha etkili kılmak bakımından, özel denetim hakkına, diğer azınlık haklarına nazaran daha fazla önem verdiğini göstermektedir⁵⁵⁴.

B. ANASÖZLEŞME İLE AZINLIK ORANININ VEYA KANUNDA