ÖZEL DENETÇİ ATANMASI
A. AZINLIK VE BELİRLİ İTİBARİ DEĞERDE PAYI BULUNAN PAY SAHİPLERİ
O segundo critério limitador do exercício dos direitos conferidos ao consumidor em caso de desconformidade do bem com o contrato, referido expressamente pelo nº 5 do art. 4º, é o instituto do abuso de direito185 que consiste num limite jurídico. Nestes termos, o diploma remete para o art. 334º do CC, remissão essa que se afigura desnecessária pois sempre se aplicaria, na ausência de referência legal. No entanto, parece que o legislador não quis deixar margem para dúvidas interpretativas, esclarecendo que o consumidor possui de facto, um direito de escolha, mas que esse direito é condicionado pelo caráter abusivo da escolha. Assim, o art. 334º do CC estabelece que “é ilegítimo o exercício de um
direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons
181 Assim, PINTO, Paulo Mota, Conformidade e Garantias…, ob. cit., p. 258; CARVALHO, Jorge Morais,
ob. cit., p. 225 e LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito das Obrigações, Vol. III, ob. cit., p. 158. O argumento utilizado por este último autor é o de que, no nosso CC (artigo 207º), o conceito de coisas fungíveis é determinado em concreto face à estipulação das partes, pelo que “parece não tornar
absolutamente impossível uma substituição de coisas infungíveis”. Por exemplo, a Mona Lisa é um quadro
infungível, mas se o objeto do acordo incidiu sobre um qualquer quadro de Leonardo da Vinci, então já será fungível, podendo ser substituído.
182 A este propósito, o considerando 16 da Diretiva, esclarece que “a natureza específica dos produtos em
segunda mão torna, de modo geral, impossível a sua reposição” e portanto, “o direito do consumidor à substituição não é, em geral, aplicável a esses produtos”.
183 LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito das Obrigações, Vol. III, ob. cit., p. 158.
184 TWIGG-FLESNER, Christian/BRADGATE, Robert, The E.C. Directive On Certain Aspects of the Sale
of Consummer Goods and Associated Guarantees – All Talk and No Do?, apud LEITÃO, Luís Manuel Teles
de Menezes, Direito das Obrigações, Vol. III, ob. cit., p. 158, nota (351).
185 Para mais desenvolvimentos sobre o instituto do abuso de direito, veja-se, SÁ, Fernando Cunha de, O
Abuso do Direito no Código Civil, Lisboa, 1972. Segundo os ensinamentos de Fernando Cunha de Sá, “no
abuso do direito, excedem-se os limites materiais desse direito, aquelas precisas fronteiras que lhe são marcadas pelo seu imanente sentido axiológico-jurídico”, SÁ, Fernando Cunha de, O Abuso do Direito…,
57
costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”. Ora, segunda esta norma os
limites ao exercício do direito são de três ordens.
Em primeiro lugar, o limite imposto pelo princípio da boa fé186, que se concretiza, no Direito português, num plano subjetivo187 e num plano objetivo. No primeiro está em causa um estado do sujeito que exerce o direito, sendo que este estará de boa fé se desconhecer ou ignorar certos factos188 ou se desconhecer sem culpa ou a sua ignorância for desculpável189, ou ainda, se tomar consciência de certos fatores190. O segundo plano objetivo remete para princípios, regras gerais de atuação, ditames ou limites, e portanto, a boa fé atua aqui como uma regra imposta do exterior e que as pessoas devem observar191. A boa fé surge assim, no art. 334º, no seu sentido objetivo, não sendo necessário que o titular do direito tenha consciência de estar a realizar um comportamento abusivo, basta que segundo as regras gerais de atuação esse abuso se verifique. Desta forma, através da boa fé, o abuso de direito apela a dois princípios básicos do sistema que servem de mediação entre a boa fé e os casos concretos: o princípio da tutela da confiança e o princípio da primazia da materialidade subjacente192. Segundo o primeiro princípio, a confiança de uma pessoa é merecedora de tutela por parte do direito se: a situação de confiança criada for conforme com o sistema o que concretiza uma situação de boa fé subjetiva; houver uma justificação plausível para essa confiança; existir um investimento nessa confiança e a situação de confiança for imputada à pessoa que a criou e contra quem vai ser exercida a tutela dada ao confiante193. Quanto ao segundo princípio que se traduz na avaliação de condutas em termos materiais e não meramente formais, de acordo com o alcance concreto do fim dessa conduta, podem-se apontar três formas de concretização do mesmo: a conformidade material das condutas que determina ser contrária à boa fé a conduta que apenas na forma atinja os objetivos que o Direito impõe; a idoneidade valorativa que impede que alguém beneficie de um ilícito seu para tirar partido contra
186 Para mais desenvolvimentos sobre o princípio da boa fé, veja-se, CORDEIRO, António Menezes, Da Boa
fé no Direito Civil, Coimbra, Almedina, 1997.
187 A boa fé subjetiva desdobra-se ainda em dois sentidos: um sentido psicológico, estando de boa fé quem
simplesmente desconheça certo facto, mesmo que óbvio; e um sentido ético, estando de boa fé quem desconheça certo facto de forma não culposa, ou seja, não basta um mero desconhecimento do facto, exige-se que desconheça, sem culpa, aquilo que deveria conhecer. Vide, esta questão em ANTÓNIO, Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Vol. I, Parte Geral, Tomo I, Coimbra, Almedina, 2009, pp. 404
e ss. e ASCENSÃO, José de Oliveira, Teoria Geral…, ob. cit., pp. 190 e ss.
188 Arts. 119º, nº 3; 243º, nº 2; 1260º, nº 1 e 1340º, nº 4 do CC.
189 Arts. 291º, nº 3 e 1648º, nº 1 do CC.
190 Art. 612º, nº 2 do CC.
191 Arts. 3º, nº 1; 227º, nº 1; 239º; 272º; 334º; 437º, nº 1 e 762º, nº 2 do CC.
192 Segundo os ensinamentos de ANTÓNIO, Menezes Cordeiro, Tratado…, ob. cit., pp. 409 e ss.
58 outrem; e o equilíbrio no exercício das posições jurídicas que impede atuações gratuitas danosas e atuações gravemente desequilibradas194.
O segundo limite imposto pelo art. 334º, refere-se ao respeito pelos bons costumes, o que nos remete para regras éticas e da moral social, que constituem “uma referência que é
extra-sistemática através da qual o Direito procura encontrar, fora dos seus quadros reguladores formais, critérios de decisão e de valor que o transcendem e que, nessa medida, o dominam”195.
Por fim, o terceiro limite refere-se à função social e económica do direito, que determina que o exercício de um direito será abusivo na medida em que, ultrapasse as finalidades para as quais foi consagrado e que se encontram subjacentes à norma que o prevê196.