TALİ HAK NİTELİĞİ

Türk Ticaret Kanunu’nun 438. maddesinin birinci fıkrası hükmüne göre, pay sahipleri, genel kurulda belirli olayların özel denetimle açıklığa kavuşturulması istemini ileri sürmek için öncelikle bilgi alma ve inceleme hakkını kullanmış olmalılar. Böylelikle özel denetçi atanması istemi bir ön koşula bağlanmıştır. Bu ön koşul özel denetim istenen konuda, bilgi alma veya inceleme hakkının kullanılmış olmasıdır.

Kanunda düzenlenen bu koşul, özel denetim hakkının tali (ikincil) hak olarak nitelendirilmesine sebep olmuştur¹⁰⁸. TTK m. 438, f. 1’de yer alan “Her pay sahibi ….. bilgi

105 Bu doğrultuda azınlık hakları, azınlığın tek yanlı irade açıklamaları ile ve kural olarak yöneltildiği organın onayına bağlı bulunmadan kullanılan haklardır. Bkz. Helvacı, Azınlık Haklarının Hukuki Niteliği, s. 309.

106 TTK m. 399’da düzenlenen denetçinin haklı nedenle görevden alınması ve yeni denetçi seçilmesine ilişkin dava hakkı, TTK m. 411’de yer alan azınlığın genel kurulu toplantıya çağırması ve gündeme madde koydurma hakkı, TTK m. 486’da hüküm altına alınan nama yazılı pay senetlerinin bastırılmasını talep hakkı genel kurul dışında kullanılan azınlık hakları olarak belirtilmektedir. TTK m. 439 hükmündeki özel denetim hakkından başka, m.

420’de düzenlenen bilanço müzakerelerinin ertelenmesini talep hakkı ise genel kurul esnasında kullanılan azınlık aklarındandır. Bkz. Hasret Altıntaş: 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Çerçevesinde Anonim Şirketlerde Azınlık Hakları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2015, s. 16-17. Genel kurul sırasında ve genel kurul dışında kullanılan azınlık haklarının ortak özelliğinin bir talep hakkı ve bu talebin yerine getirilmediğinde Mahkeme tarafından kullanılması olduğu ile 6762 sayılı Ticaret Kanunu bakımından yapılan ayrıma giren azınlık hakları için bkz. Helvacı, Azınlık Haklarının Hukuki Niteliği, s. 300.

107 Özel denetim talebinin genel kurulda ret kararının TTK m. 439 hükmü uyarınca azınlık tarafından açılan özel denetim davasında özel dava şartı olduğu hususunda bkz. aşa: B. 3, § 11, III, B.

108Pulaşlı, Genel Esaslar, s. 508; Şener: Ortaklıklar, s. 48; Mehmet Özdamar: “Anonim Şirketlerde Özel Denetim”, Anonim Şirketlerde Bireysel ve Pay Sahipliği Hakları, 2. B, Ankara 2016, s. 264. Özel denetim isteme hakkının fer’i bir hak olduğu ve bilgi alma hakkının kullanılmasının pay sahibine yardımcı olamadığı durumlarda devreye konulabilecek bir araç olduğu konusunda bkz. Şafak Narbay: Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Anonim Ortaklıkta Özel Denetim Yapılmasının Şartları ve Usulü, Prof. Dr. Hüseyin Ülgen’e Armağan, C. I, Ankara 2007, s. 300 ve 301. İsviçre hukukunda benzer yönlerden yapılan nitelendirmeler için bkz. Forstmoser,

31

alma veya inceleme hakkı daha önce kullanılmışsa belirli olayların özel bir denetimle açığa kavuşturulmasını, ….. genel kuruldan isteyebilir” ifadesi özel denetim hakkının bu niteliğini açıkça ortaya koymaktadır. Hükmün gerekçesinde, özel denetim isteme hakkının bilgi alma ve inceleme hakkının kullanılması önkoşuluna bağlanmasına sebep olarak, özel denetim isteme hakkının kötüye kullanılmasının ve bu nedenle ortaklığa zarar vermesi tehlikesinin azaltılması amacını gösterilmiştir. Ayrıca böylelikle getirilen bu ön koşul ile pay sahibinin bilgi alma hakkının ortaklık tarafından baştan savarcasına karşılanmasının önlenmesi amacına yönelik olduğu da ifade edilmiştir.

Özel denetim isteme hakkının söz konusu ön koşul sebebiyle tali hak olarak Kanunda düzenlenmesi eleştiriler ileri sürülmesine neden olmuştur.

Moroğlu, özel denetim isteme hakkının bu niteliğinin hakkın kullanılmasını geciktirebilecek bir husus olduğunu ve böylece egemen pay sahiplerine, ‘önce bilgi alma ve inceleme hakkınızı kullanın’ itirazını yaparak konunun bir sonraki genel kurul toplantısına bırakılması için ‘kanuni bir bahane’ ileri sürme fırsatı verilmiş olacağını ifade ederek hakkın bu niteliğini eleştirmiştir¹⁰⁹.

Özdamar, özel denetim yöntemine başvurabilmek için öncelikle pay sahibinin bilgi alma ve inceleme hakkını kullanmış olmasının aranmasının, özel denetime başvurma imkânını daraltacağını ileri sürmektedir¹¹⁰.

Bilgili/Demirkapı, sorumluluk davası bakımından hazırlık imkânı anlamına gelen iki husus olan bilgi alma ve inceleme hakkı ile özel denetçi atanmasını isteme hakkının, birinin diğerinin şartı olacak şekilde öngörülmesi, sistemin oluşturduğu koruma açısından anlamlı değildir şeklinde görüş bildirerek özel denetim isteme hakkının bu şekilde bir koşula bağlanmasını eleştirmektedir¹¹¹.

Peter/Meier-Hayoz, Arthur/Nobel, Peter: Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 35, kn. 50; Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II: Art. 530 – 1186, 5. Bası, Basel 2016, Art 697a, I, kn. 2 (Basler Kommentar/Weber).

İsviçre hukukunda benzer yönlerden yapılan nitelendirmeler için bkz. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 35, N.

50; Weber, Art 697 a, I, N. 2. Böckli, Aktienrecht, 2. Aufl. N. 1860.

109 Moroğlu, Değerlendirme ve Öneriler, s. 239.

110 Erol Ulusoy/Mehmet Özdamar: Anonim Şirketlerde Özel Denetim, Ankara 2014, s. 49. Ayrıca aynı yönde görüş için bkz. Emir Bay: “Anonim Ortaklıklarda Özel Denetim İsteme Koşullarının 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu ve Yeni Türk Ticaret Kanunu Açısından Karşılaştırılması”, Terazi Hukuk Dergisi, S. 69, Mayıs 2012, s.

20-28.

111 Bilgili/Demirkapı, Ortaklıklar, s. 509.

32

Narbay ise, anonim ortaklıkta pay sahiplerinin sadakat gibi bir yükümlülüklerinin olmadığını, dolayısıyla bu durumda ortaklığın gizliliğine ilişkin bilgilerin (ortaklık sırlarının) dışarıya karşı korunma hakkının zedelenebileceğini, ortaya küçümsenmeyecek masraflar çıkabileceğini ve mahkemelerin çok fazla iş yükü ile karşı karşıya kalabileceği gerekçesi ile böyle bir önkoşulun ve hakkın bu niteliğinin amaca uygun göründüğünü ileri sürmektedir¹¹².

Pulaşlı da, TTK m. 438 hükmündeki mantıki silsilenin doğru olduğunu, çünkü pay sahibi, bu hakkını kullandığında, yönetim kurulu ve denetçilerin verdikleri bilgilerden sonra özel denetim isteyip istemeyeceğine karar vereceğini; eğer verilen bilgiler nedeniyle belirli konular yeterince açıklanmış ve pay sahibi de aydınlanmışsa, özel denetim isteminde bulunmasına gerek kalmayacağını ve böylece fuzuli olarak özel denetimin yapılmasının önleneceği görüşünü ifade etmiştir.¹¹³

Kanaatimizce, özel denetim talebinin bilgi alma hakkının kullanılması ön koşuluna bağlanması yerinde olmuştur. Çünkü özel denetimin amaçlarından biri de pay sahipliği haklarının etkin kullanılmasının sağlanmasıdır. Bu amaç doğrultusunda bilgi alma hakkı ile özel denetim hakkı örtüşmektedir. Bilgi alma hakkını kullanan pay sahibine yönetim kurulu veya denetçiler tarafından verilen bilgiler karşısında pay sahiplerinin tatmin olması ve sorduğu soru ya da inceleme yapmak istediği konu hakkında tereddütlerinin giderilmesi halinde, özel denetim isteme hakkının da kullanılmasına gerek kalmayabilecektir. Özel denetim talebinin reddi halinde, ancak TTK m. 439 hükmü gereği azınlık veya belirli miktarda sermayeyi temsil eden paya sahip pay sahiplerinin dava açarak özel denetçi atanmasını sağlayabilecektir.

Görüldüğü üzere özel denetim talebinin reddi halinde, genel kuruldaki bireysel özel denetim hakkı azınlık hakkına dönüşmektedir. Üstelik davacıların, ortaklık organlarının ihlalini ve zararlarını ispat etmeleri gerekmektedir. Yani, özel denetim talebinin de genel kurulda

112 Narbay, Ortaklıkta Özel Denetim, s. 62.

113 Pulaşlı, Şerh, C. II, s. 1247; Hasan Pulaşlı: “Yönetim Kurulu Üyesinin Bilgi Alma Hakkı ve Mahkemeden Özel Denetim İstemesine İlişkin Koşullar, İsviçre Federal Mahkemesinin (BGE 133 III 133), 20 Aralık 2006 Tarih ve 4C278/2006 Sayılı Kararı”, Prof. Dr. Fırat Öztan’a Armağan, C. II, Ankara 2010, s. 1874; Narbay, Özel Denetim, s. 60-61. Aynı yönde görüş için ayrıca bkz. Değirmencioğlu Aydın, s. 28-29.

Bay ise, bir yandan bu ön koşulun, anonim ortaklığın yararına sonuç doğuracağını, çünkü öncelikli olarak bilgi alma ve inceleme haklarının kullanılması ve özel denetim isteminden vazgeçilmesi ile ortaklığın ticari sırlarının dışarıya karşı korunmasının sağlanacağını, özel denetimin gerçekleşmesi sonucu ortaya çıkacak olan masrafların önlenmiş olacağını ve mahkemenin iş yükünün hafifletileceğini ileri sürmektedir. Diğer yandan ise, her ne kadar ortaklık yararına bir düzenleme yapılmışsa da, pay sahipleri açısından özel denetim isteminde bulunma hakkının fer’i bir hak durumuna getirildiğini ve bunun da özel denetim mekanizmasını harekete geçirilmesi zorlaştıracak bir yol olduğu ileri sürmektedir (Bay, Özel Denetim İsteme, s. 20 vd).

33

kolaylıkla reddedilebileceği düşünüldüğünde bu yolun aslında o kadar kolay olmadığı da göz önünde bulundurulabilir.

Bilgi alma hakkının kullanılmasının ön koşul olarak düzenlenmesinin, özel denetime başvuru imkânını daraltacağı ve ortaklığa kanuni bahane imkânı vereceği görüşüne katılamamaktayız. Pay sahiplerinin her durumda özel denetim talebini genel kurulda ileri sürmesi gerekeceğinden, pay sahipleri aynı genel kurulda olmak üzere önce bilgi alma talebinde bulunabilirler, ardından özel denetim talebi haklarını ileri sürebilirler. Bu ise, ne özel denetim talebinin ertelenmesine ne de hakkın daralmasına yol açar.

Bununla birlikte, böyle bir ön koşulun öngörülmesi, yönetim kurulu üyelerinin ve denetçilerin pay sahiplerinin bilgi alma taleplerine daha dikkatli ve özenli karşılamalarını sağlayabilecektir. Başka bir deyişle, bu ön koşul pay sahibinin bilgi alma hakkının ortaklık tarafından baştan savarcasına yerine getirilmesini önleyerek¹¹⁴ bilgi alma hakkının etkinliğini artırabilecektir¹¹⁵.

İsviçre Borçlar Kanunu’nun 697a maddesinin birnci fıkrasında öngörüldüğü üzere, özel denetim hakkı bilgi alma hakkından sonra gelir. Yani İsviçre hukukunda da bilgi alma hakkı kullanılmış olmasına rağmen sonuç alınamamışsa özel denetim yoluna başvurulabilir. Bu noktada özel denetim hakkı. hukukî imkân olarak bilgi alma hakkına bağlı (ikincil, tâlî); başka bir ifadeyle, onun tamamlayıcısı niteliğini haiz olan ve son çare olarak başvurulabilen bir yoldur (subsidiär als letztes Mittel)¹¹⁶.

İsviçre hukukunda özel denetimin bilgi alma hakkının adeta “uzayan kolu” niteliğinde olduğu ifade edilmiştir. Çünkü hem özel denetim hem de bilgi alma hakkı aynı amaca hizmet etmektedir. Buradaki amaç, diğer ortaklık haklarının (örneğin sorumluluk veya iptal davası açma hakkının) pay sahipleri tarafından sağlıklı biçimde kullanılabilmesi için bilgi alma ve özel denetim hakkına ihtiyaç vardır¹¹⁷.

Özel denetim hakkının tâlî (ikincil) hak niteliği, pay sahibinin sadakat yükümlülüğüne aykırı davranması, ortaklığın hassas alanlarına müdahalede bulunulması, hakkın kullanımı ile

114 Bkz. Gerekçe, TTK m. 438, f. 1.

115 Böylece anonim ortaklık yönetim kurulu karşılaşması muhtemel bir özel denetimi önlemek amacıyla pay sahibine, mümkün olduğunca tatmin edici ve aydınlatıcı bilgileri sunmak durumunda kalacaktır (Narbay, Özel Denetimin Şartları ve Usulü, s. 300).

116 BGE 133 III 453, 461; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 35 kn. 50.

117 Basler Kommentar/Weber, Art. 697a, kn. 2.

34

gözardı edilemeyecek oranda mali sonuçların doğması ya da mahkemelerin işi yükünün artması gibi hususlar gözetildiğinde meşru görünmektedir¹¹⁸.

§ 4. ÖZEL DENETİMİN AMACI

I. PAY SAHİPLERİNİ ORTAKLIK İŞLERİ HAKKINDA