ANASÖZLEŞME İLE AZINLIK ORANININ VEYA KANUNDA ÖNGÖRÜLEN SABİT MİKTARIN DEĞİŞTİRİLİP ÖNGÖRÜLEN SABİT MİKTARIN DEĞİŞTİRİLİP

DEĞİŞTİRİLEMEYECEĞİ SORUNU

Pay sahiplerinden gelen özel denetim talebinin genel kurulda reddedilmesi üzerine, ancak sermayenin en az ona birini, halka açık anonim ortaklıklarda yirmide birini oluşturan pay sahipleri ile paylarının itibari değeri toplamı birmilyon Türk Lirası olan pay sahipleri, özel denetçi atanması sürecini devam ettirebilecek ve mahkemeden özel denetçi atanmasını sağlayabilecektir (TTK m. 439, f. 1).

Pay sahipleri dışındaki menfaat gruplarına ve özellikle alacaklılara, anasözleşme ile özel denetim hakkı tanınıp tanınamayacağı hususunu yukarıda değerlendirmiş ve bu konudaki kanaatimizi belirtmiştik⁵⁵⁵. Bu başlık altında ise, TTK m. 439 hükmünde yer alan söz konusu oranların veya öngörülen sabit miktarın anasözleşme ile değiştirilip değiştirilmeyeceği meselesini tartışacağız. Şüphesiz değerlendirmemiz, oranların veya miktarın azaltılması veya artırılması yönünden farklılaşacaktır.

552 Kendigelen, bu imkânın diğer azınlık hakları bakımından tanınmamış veya tartışılmamış olmasının, bu açıdan kanun koyucuya yönelik haklı bir eleştiriyi beraberinde getireceğini ifade etmektedir. Yazar, bu madde için dikkate alınan gerekçenin diğer tüm azınlık hakları bakımından geçerli olduğunu; ancak diğer azınlık haklarının böyle bir imkândan yoksun bırakıldığı eleştirisini iler sürmektedir (Kendigelen, İlk Tespitler, s. 342-343).

553 Bkz. Gerekçe, TTK m. 439, f. 1; Ulusoy/Özdamar, s. 56; Güven, s. 153; Değirmencioğlu Aydın, s. 59.

554 Düzenlemenin asıl kaynağının Alm. POK § 142, f. 2 olduğu ve düzenleme hakkında daha fazla bilgi için bkz.

Narbay, Özel Denetim, s. 108-109. Ayrıca bkz. Çelik, Özel Denetçi, s. 86, dn. 25.

555 Bkz. yukarıda B. 3, § 11, II, B.

172

Anasözleşme ile böyle bir değişikliğe izin verilip verilmeyeceğine dair TTK m. 439, f.

1 hükmünde herhangi bir ifade yer almamaktadır⁵⁵⁶. Aslında TTK m. 411 hükmü dışında, diğer azınlık haklarına dair oranların da pay sahipleri lehine değiştirilebileceği ilişkin bir düzenleme Kanunda yoktur. Azınlığın genel kurulu toplantıya çağırmasını veya genel kurul zaten toplanacak ise, karara bağlanmasını istenilen konuların gündeme alınmasına ilişkin TTK m.

411, f. 1, c. 1 ise, “Esas sözleşmeyle, çağrı hakkı daha az sayıda paya⁵⁵⁷ sahip pay sahiplerine tanınabilir” diyerek bu konuyu açıkça hüküm altına almıştır.

Buna karşın özel denetim hakkına ilişkin TTK m. 439, f. 1’de, söz konusu oran ve sabit miktara ilişkin getirilen düzenlemenin başında “en az” ifadesi bulunmaktadır. Yani en az onda bir veya yirmide bir oranında sermayeyi temsil eden paya ve bir milyon Türk Lirasına sahip pay sahipleri, genel kurulun ret kararı karşısında özel denetim davasını açabileceklerdir. Bu da ilk bakışta, sanki söz konusu oranların indirilemeyeceği ancak artırılabileceği izlenimini uyandırmaktadır. Ancak gerek özel denetim hakkının bir azınlık hakkı oluşu gerekse de TTK m. 340 hükmü dikkate alındığında farklı bir kanaate ulaşmak mümkündür.

Azınlık oranının ve sabit miktarın ortaklık anasözleşmesine konulacak bir hüküm ile pay sahipleri lehine değiştirilmesi konusunu değerlendirirken, 6762 sayılı ETK döneminde yapılan tartışmalara bakmak yol gösterici olacaktır⁵⁵⁸. Doktrinde bir görüş⁵⁵⁹, azınlık oranlarının anasözleşme ile indirilemeyeceği kanaatindeydi. Bu görüş taraftarları gerekçe olarak, ETK m. 366 (TTK m. 411) hükmünün istisnai bir nitelik taşıdığını ve diğer azınlık hakları bakımından uygulanamayacağını, ayrıca azınlık haklarına ilişkin hükümlerin çoğunluk ve azınlık arasında gündeme gelebilecek menfaat çatışmalarının giderilmesi amacıyla öngörüldüğünü ve bu sebeple yalnız azınlığı değil çoğunluğu da koruduğu düşüncesini ileri

556 Sadece hükmün gerekçesinde, yüzdelerin ve sabit miktarın anasözleşme ile artırılmasının geçersiz olduğu ifade edilmiştir.

557 Kanunda hatalı bir şekilde “daha az sayıda paya” denilmektedir. “Daha az oranda sermaye” daha doğru bir ifadedir (Kendigelen, Değişiklikler, s. 311).

558 Anonim ortaklıklarda anasözleşme ile azınlık oranlarının değiştirilip değiştirilemeyeceği hakkında ETK döneminde ileri sürülen görüşleri de içeren aynrıntılı bilgiler için bkz. Helvacı, Azınlık Haklarının Hukuki Niteliği, s. 301 vd. Ayrıca ETK ve TTK dönemindeki öne sürülen görüşler ve değerlendirmeler hakkında yakın zamanda yayımlanan bir çalışma için bkz. Mehmet Bahtiyar: “Anonim Şirketlerde Azınlık Oranlarının Anasözleme İle Değiştirilmesi Sorunu”, Türk Ticaret Kanununun 5. Yılı Sempozyumu (8-10 Kasım 2017) Tebliğler Kitabı, Ankara 2018, s. 379-392.

559 İmregün, Menfaat İhtilafları, s. 82; İmregün, Anonim Ortaklıklar, s 325; Eriş, Anonim Ortaklıklar, s. 2097;

Birsel, Azınlık Hakları, s. 645.

173

sürmüşlerdi. Buna karşın aksi yöndeki çoğunluk görüş⁵⁶⁰, azınlık haklarının kullanılmasının anasözleşme ile Kanunda belirtilenden daha düşük orana sahip pay sahiplerine tanınabileceği yönündeydi.

Özel denetim hakkı özelinde ise, ETK m. 438 (TTK m. 438) hükmünün nisbi emredici niteliği belirtilerek anasözleşme ile veya genel kurul kararı ile hakkın kullanımının zorlaştırılamayacağı veya ortadan kaldırılamayacağı; ancak azınlık oranının indirilmesinin azınlık hakkının kullanımını kolaylaştıracağından anasözleşme ile böyle bir değişiklik kabul edilmekteydi⁵⁶¹.

Bize göre de, ETK döneminde, azınlık haklarının hukuki niteliğini dikkate aldığımızda, azınlık haklarının anasözleşme ile daha az oranda paya sahip pay sahiplerine tanınabileceği görüşü kabul edilebilirdi. Fakat hem özel denetim hakkının diğer azınlık haklarından ayrı değerlendirilmesinin gerekliliği göz önünde bulundurulmalı hem de artık 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girmesiyle “Emredici Hükümler” kenar başlığı ile düzenlenen m.

340 hükmü çerçevesinde değerlendirilme yapılmalıdır.

Alman Paylı Ortaklıklar Kanununun (AktG) 23/5 paragrafından alınan TTK m. 340 hükmüne göre, “Esas sözleşme, bu Kanunun anonim ortaklıklara ilişkin hükümlerinden ancak Kanunda buna açıkça izin verilmişse sapabilir. Diğer kanunların, öngörülmesine izin verdiği tamamlayıcı esas sözleşme hükümleri o kanuna özgülenmiş olarak hüküm doğururlar”.

Hükmün lafzından anlaşıldığı üzere, bir konu anasözleşme ile düzenlenmek isteniyorsa, konu hakkında Ticaret Kanununun ilgili hükmünde “anasözleşmede aksi öngörülmemişse”⁵⁶², ya da

“anasözleşmede öngörülmek koşulu ile⁵⁶³” gibi açık ifadelerle düzenlemeye izin verilmiş olması gerekir. Aksi halde Kanun hükümlerinden sapılamaz. Dolayısıyla, ETK döneminde geçerli olan, aksine emredici hüküm bulunmadığı sürece ortakların pay sahipliği hakları bakımından özel düzenlemeler yapabilecekleri anlayışı, yani sözleşme özgürlüğü ilkesi anonim ortaklıklar hukuku bakımından geçerliliğini kaybetmiş görünmektedir. TTK m. 340 hükmü ile

560 Arslanlı, AŞ, C. I, s. 222, 237; Ansay, Anonim Ortaklıklar, s. 144; Domaniç, TTK Şerhi, C. II, s. 814;

Bahtiyar, Ana Sözleşme, s. 187; Kayar, Azınlık Hakları, s. 12; Helvacı, Azınlık Haklarının Hukuki Niteliği, s.

302; Kendigelen, Yönetime Katılma, s. 299-300.

561 Moroğlu, Özel Denetim, s. 342; Paslı, Özel Denetçi, s. 616; Aday, Özel Denetçi, s. 25.

562 Bkz. TTK m. 131, f. 2; TTK m. 362; TTK m. 390, f. 1; TTK m. 409, f. 3 vb.

563 Bkz. TTK m. 360, f. 1; TTK m. 408, f. 1; TTK m. 462, f. 1 vb.

174

tam tersi bir anlayış benimsenmiştir. Sözleşme özgürlüğü ilkesinden emredici hükümler ilkesi anlayışına geçilmiştir⁵⁶⁴.

Doktrinde TTK m. 340 hükmünün gerekçesinde yer alan açıklamalar da göz önünde bulundurularak, hükmün lafzında geçen “açıkça izin verilmişse” ve “sapabilir” ifadelerine başka ve geniş anlamlar yüklenerek, hükmün katı lafzını yumuşatma eğilimi vardır. Nitekim gerekçede yer alan “Hükümdeki ‘kanunda açıkça izin verilmişse’ ibaresi, maddenin lafzından

“sapabilme” imkanının açıkça anlaşılmadığı durumlarda, amaca uygun düşen, metodoloji öğretisine aykırı olmayan, tatmin edici gerekçelere dayanan, sonuçları adil olan ve menfaatler dengesini gözeten bir yorumla ‘sapabilme’nin haklılık kazandığı varsayımları da kapsamaktadır. Kanunun somut olay hakkında sustuğu hallerde kanuni boşluğun doldurulmasına ilişkin metodoloji kuralları uygulanır.” şeklindeki açıklamalar bu yolu açmaktadır⁵⁶⁵. Dolayısıyla doktrinde bir görüş haklı olarak, hükmün gerekçesinde yer alan ve lafzıyla çelişen ifadelere karşın, hükmün açık lafzının göz ardı edilmemesi gerektiğini ileri sürmektedir⁵⁶⁶. Bir diğer görüş, sadece hükmün lafzına değil özüne de bakılması, hükmün özüyle sözünün uyumsuz olması halinde özünün dikkate alınması gerektiği ve Kanunun açıkça belirtmediği hallerde hakkaniyet ve menfaatler dengesi dikkate alınarak hükmün lafzından ayrılmanın mümkün olduğu şeklindedir⁵⁶⁷.

TTK m. 340 hükmünün lafzına bağlı yorum yapıldığında, azınlığın özel denetim hakkına ilişkin TTK m. 439’da belirtilen oranın ve sabit miktarın anasözleşmeye konulacak bir hüküm ile indirilemeyeceği belirtilmelidir⁵⁶⁸. Çünkü ne TTK m. 439’de ne de Ticaret

564 Maddenin kenar başlığı da değerlendirmeye alındığında, aksine düzenleme yapılmasına açıkça izin verilmeyen anonim ortaklıklara ilişkin tüm hükümlerin emredici olduğu gibi bir sonuca varmak kaçınılmazdır (Kendigelen, İlk Tespitler, s. 229). Aynı yönde bkz. Kırca (Şehirali Çelik/Manavgat), Anonim Şirketler, C. I, s. 160;

Eminoğlu, Kurumsal Yönetim, s. 136.

565 Kanaatimizce gerekçede yer alan bu açıklamalar, 340’ıncı maddenin lafzı ile hiçbir şekilde uyuşmamaktadır.

Aynı yönde bkz. Bahtiyar, TTK Tasarısı Değerlendirme, s. 61, 71; Kırca (Şehirali Çelik/Manavgat), Anonim Şirketler, C. I, s. 160; Eminoğlu, Kurumsal Yönetim, s. 136.

566 Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 126-129; Bahtiyar, Tasarının Dili ile Bazı Hükümlerinin Değerlendirilmesi, s. 71, 72.

567 Karasu, Emredici Hükümler İlkesi, s. 48 vd.; Pulaşlı, Genel Esaslar, s. 285.

568 Söz konusu oranın ve sabit miktarın indirilmesini gerektiği, ancak TTK m. 340 hükmünün buna engel olduğu yönündeki görüşü için bkz. Narbay, Özel Denetim, s. 101-106. Ancak, yazar daha önce kalem aldığı bir eserinde, mahkemeden özel denetim talebinde bulunabilecek olan azlığın oranının anasözleşme ile indirilmesinin geçerli olacağını belirtmiştir (Bkz. Narbay, Özel Denetçi Atanması Şartları ve Usulü, s. 316). Değirmencioğlu Aydın ise, olması gereken hukuk bakımından azınlık oranının ve sabit miktarın indirilmesi gerektiğini fakat olan hukuk bakımından TTK m. 340 hükmünün buna engel olduğunu ifade etmektedir (Değirmencioğlu Aydın, s. 55-57).

Yazarla aynı görüşte bkz. Aydın, Özel Denetim, s. 72-73.

175

Kanunu’nun ilgili herhangi bir yerinde özel denetim hakkının anasözleşme ile daha az oranda sermayeye sahip pay sahiplerine tanınabileceğine dair herhangi bir hüküm bulunmaktadır. Buna karşılık, her ne kadar TTK m. 340 hükmünün açık lafzı aksi yönde yorum yapmaya pek müsaade etmese de, gerekçeyi de dikkate alan diğer görüş benimsendiğinde, özel denetim hakkına ilişkin oranların ve miktarın indirilmesinin mümkün olup olmadığını ayrıca değerlendirmek gerekir. Bu açıdan hükmün gerekçesine uygun amaçsal yorum yapıldığında, öncelikle “Kanunda açıkça izin verilmişse” ibaresini dar yorumlamanın ve anasözleşme ile sapabilmeye açıkça imkân vermeyen hükümlerinden sapabilmenin hakkaniyet ve menfaatler dengesine uygun olup olmadığı incelenmelidir.

Esasen kanaatimizce, anonim ortaklıklar hukukunun gelişmesini önemli ölçüde engelleyen, Moroğlu’nun deyimiyle anonim ortaklıklara çelik korse giydirenbu hükmün Kanundan çıkarılması yerinde olacaktır⁵⁶⁹. Bunun mümkün olmadığı halde, en azından hükümde geçen “açıkça” ifadesinin kaldırılması, gerekçeye uygun yorum yapabilme bakımından, doktrin ve uygulayıcıları cesaretlendirebilecektir.

Kanun değişikliği yapılana dek, maddenin oldukça katı ifadesini, gerekçsine uygun yorumlarla yumuşatarak, anonim ortaklıklar hukukunun temel ilkelerine aykırılık oluşturmayan ve hükümlerin ratio legisi ile çelişmeyen bir takım hususlarda, anasözleşmenin kanundan sapabilmesine olanak tanınmalıdır. Azınlık haklarının ratio legisi de, azınlığı daha fazla korumayı amaçlayan ortaklıklarda anasözleşme ile ortanların azaltılması yoluna açık kapı bırakmayı gerektirdiğinden azınlık hakları bakımından kanunda belirtilen oranların anmasözleşme ile indirilmesine izin verilmesi görüşü kabul edilebilir⁵⁷⁰.

Buna karşın, azınlık oranının ve sabit miktarın özel denetim hakkı bakımından anasözleşmeye konulacak bir hüküm ile indirilebileceği konusunda tereddüt etmekteyiz.

Öncelikle özel denetim hakkının kendine özgü özelliklerinin dikkate alınması gerektiğini düşünmekteyiz. Genel kurulun toplantıya çağrılmasına ilişkin TTK m. 411 hükmünde⁵⁷¹ yer alan hakkın, anasözleşmeyle daha az oranda sermayeye sahip pay sahiplerine

569 Moroğlu, Değerlendirmeler ve Öneriler, s. 151. Yazar ayrıca haklı olarak. TTK m. 340 hükmünün öngördüğü sınırlamanın, normatif sistem ile de uyumsuz olduğunu, uygulamanın geliştirdiği, ortaklık içi dengeleri gözeten düzenleme zenginliğini de ortadan kaldıracacağını ve anonim ortaklıklar hukuku alanında tek tip sözleşmeler hazırlanarak, tek düze bir ortaklık rejimi yaratacak nitelikte olduğunu ifade etmektedir. Aynı yönde bkz. Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 128.

570 Bahtiyar, Azınlık Oranlarının Değiştirilmesi Sorunu, s. 387-388.

571 TTK m. 411, f. 1, c. 2’de yer alan anasözleşmeyle çağrı hakkının, “daha az sayıda paya sahip pay sahiğlerine tanınması” ifadesi sorunludur. Aslında hükümde ifadesi amaçlanan, “daha az oranda paya sahip pay sahiplerine”

176

tanınabileceğini belirtilirken, diğer azınlık hakları bakımından böyle bir düzenlemeye gidilmemektedir. Azınlık hakları bakımından sadece TTK m. 411 hükmü için ve genel kurulu toplantıya çağırma bakımından, anasözleşmeyle daha az oranda sermayeye sahip pay sahiplerine böyle bir hak tanınmasının ve diğer azınlık hakları bakımından sessiz kalınmasının bilinçli bir tercih olabileceği kanaatindeyiz. Elbette TTK m. 340 hükmünün katı lafzı aşıldığında, anasözleşmeye hüküm konularak azınlık hakları için öngörülen oranların indirilebileceği söz konusu olabilecekse de, TTK m. 439 hükü bakımından azınlık oranını ya da miktarının indirilmesi bu hak yönünden özel olarak incelenmelidir⁵⁷².

Kanun koyucunun yeni Türk Ticaret Kanunu ile birlikte öngördüğü özel denetim sistemine baktığımızda, 439’uncu maddede yer alan azınlık oranına özel önem atfettiğini görmekteyiz. Hükümde geçen “en az” ifadesinden bağımsız olarak bunu söyleyebiliriz⁵⁷³. Nitekim özel denetim hakkı bakımından başka herhangi bir azınlık hakkında olmayan özel bir ölçü getirilmiştir: Paylarının itibari değeri toplamı en az birmilyon Türk Lirası olan pay sahiplerine mahkemeden özel denetçi atanmasını talep etmek. Sermayesi çok büyük olan ortaklıklarda, azınlık oranına ulaşılması güç olacağından böyle sabit miktarın öngörüldüğünü anlamaktayız⁵⁷⁴. Bu da göstermektedir ki kanun koyucunun tercihi, azınlık hakkına ilişkin oranın korunması; ancak bu orana ulaşılamaması ihtimalini de göz önünde alarak özel denetim hakkını daha işlevsel kılmak için sabit miktarın öngörülmesi yönündedir⁵⁷⁵. Yani, TTK m.

411’de yer alan anasözleşme ile daha az oranda sermayeyi temsil eden paya sahip pay

bu hakkın tanınmasını sağlamak olduğu halde, hükmün lafzı hatalı biçimde düzenlenmiştir (Moroğlu, Değerlendir ve Öneriler; Kendigelen, İlk Tespitler, s. 311; Bahtiyar, Ortaklıklar, s. 163).

572 Tekinalp, TTK m. 531’de düzenlenen haklı sebeple fesih hakkı bakımından, anasözleşme ile azınlık oranının azaltılamayacağını fakat TTK m. 531’deki azınlık hakkı bakımından bunun mümkün olabileceğini ileri sürmüştür.

Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 14-10. Fakat yazar sonradan yayımladığı ve ortak yazarı olduğu eserinde,

“esas sözleşme” ile pay sahipliği hakları yanında “azlık” hakları da tanınabileceğini ifade ettikten sonra, bu hakları kullanabilmek için kanunda öngörülen yüzdelerin küçültülebileceği görüşünü paylaşmıştır (Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar I, N. 872). Bu konuda karş. Bahtiyar, Azınlık Oranlarının Değiştirilmesi Sorunu, s. 388-390. Yazarın TTK m. 529, f. 1, bent c uyarınca, ortaklık anasözleşmesinde öngörülmüş herhangi bir sona erme nedeninin gerçekleşmesiyla sona erebileceği mümkün iken, TTK m. 531’deki fesih davası için oranın anasözleşme ile düşürülmesine evleviyetle izin verilmesinin zorunlu olduğu şeklindeki görüşü dikkate değerdir.

573 “En az” ifadesine bakılarak özel denetim hakkının daha az oranda sermayeyi temsil eden paya sahip pay sahiplerine tanınamayacağını söylemek güçtür. Kanun koyucunun bu ibareyi sözlük anlamıyla bilinçli bir şekilde kullanmamaktadır. Nitekim TTK m. 411’de bir yandan bu ibare kullanılırken diğer yandan anasözleşme ile daha az oranda sermayeye sahip pay sahiplerine söz konusu azınlık hakkın verilebileceği ifade edilmektedir. Bu ibarenin Ticaret Kanununda kullanım yerleri, eleştirisi ve benzer görüş için ayrıca bkz. Erdem, Haklı Sebep, s. 169-170.

574 Bkz. Gerekçe, TTK m. 439, f. 1.

575Diğer azınlık hakları bakımından olmayan böyle bir düzenleme, aynı zamanda yukarıda belirtiğimiz üzere, kanun koyucunun azınlık haklarına bakışında bir yeknesaklık olmadığını da göstermektedir. Bkz. Kendigelen, İlk Tespitler, s. 343.

177

sahiplerine söz konusu oranının indirilebileceği imkânının tanınması yerine böyle bir sabit miktarın öngörülmesi, TTK m. 439’da yer alan azınlık oranının korunması gerektiğine ilişkin verilen önemin bir göstergesi olarak kabul edilebilir.

Özel denetim hakkı bakımından Kanunda anasözleşme ile söz konusu oran ve miktarların indirilmesine imkân tanımayacak şekilde düzenleme yapılması anlaşılabilir.

Nitekim hangi oranda paya sahip olduğuna bakılmaksızın, her pay sahibine, TTK m. 438, f. 1 hükmü gereği genel kurulda özel denetim talebinde bulunma hakkı tanınmıştır. Bu talep, genel kurulun huzuruna sunulmakta; adi toplantı ve karar yeter sayıları gözetilerek genel kurulda reddedilmektedir. Genel kurul huzuruna sunulup, tüm pay sahiplerinin haberdar olmasını sağlandıktan sonra genel kurulun “ret” yönünde oluşan iradesinin aşılması için, pay sahiplerinin en azından belirtilen oranlarda ve miktarda sermayeyi ulaşmak için bir araya gelmesinin öngörülmesi makul görünmektedir. Sonuçta, özel denetime karar verilmesi ve özel denetimin gerçekleşmesi ile ortaya çıkacak raporla, yönetim kurulunun ve kurucuların sorumluluğu doğabilecek ve hakkın kullanılması diğer azınlık haklarına temel oluşturabilecektir.

Diğer yandan, sonuçları bakımından önemi fazla olan böyle bir hakkın anasözleşmeye konulacak bir hükümle %5, %3 ve %1 gibi oranlarda sermayeye sahip pay sahiplerine tanınması bir takım sakıncaları beraberinde getirebilir. Böyle bir düzenleme, özel denetim talebinde bulunanların, başta ortaklığı (organları) olmak üzere, resmi makamları ve adli organları boş yere meşgul etmelerine; pay sahiplerinin haklarını kötüye kullanarak özel denetimi başlatmaya ve yüklü masraflara yol açabilir⁵⁷⁶. Sadece mahkemeye başvurarak özel denetim davasının açılması dahi, sürekli özel denetim baskısı ile karşılaşan ortaklığın itibarını ve işleyişini olumsuz bir şekilde etkileyebilecektir.

Kanun koyucunun ETK döneminde TTK m. 411’in (ETK m. 366) diğer azınlık haklarına kıyasen uygulanması bakımından yapılan ve yukarıda yer verdiğimiz tartışmaları 6102 s. Kanuna yansıtmayarak herhangi bir düzenleme öngörmemesi de dikkate alınmalıdır.

Tıpkı TTK m. 411’de olduğu gibi, şayet amaç özel denetim hakkı bakımından da TTK m.

439’da belirtilen oran ya da miktardan daha az sayıda pay sahibine bu hakkın tanınacağı olsaydı, TTK m. 340 hükmünün varlığı da düşünüldüğünde, TTK m. 439’e eklenecek bir

576 Bkz. Narbay, Özel denetim, s. 107-108.

178

hükümle benzer bir düzenleme özel denetim hakkı bakımından da yapılabilirdi⁵⁷⁷. Dolayısıyla kanun koyucunun özel denetim hakkına ilişkin benzer bir düzenleme yapmayarak bilinçli olarak sustuğu söylenebilir.

Mevcut düzenlemede TTK m. 411 istisnai bir hüküm olduğunu ve özel denetim hakkı bakımından kıyas yoluyla uygula Her ne kadar TTK m. 340 hükmü amaçsal yoruma tabi tutulabilirse de, anonim ortaklıklara ilişkin bir hükümden sapmaya izin verilip verilmediğinin tespiti konusunda yapılacak yorumlarda kıyas anlamına gelecek yorumlardan kaçınılmalıdır⁵⁷⁸.

Buna karşın TTK m. 439 hükmünde yer alan söz konusu oranların ve miktarın anasözleşme ile artırılıp arttırılamayacağına da değinmek gerekir. Bu konuda uzun açıklamalara ve tartışmalara gerek olmadığı kanaatindeyiz. Zira özel denetim hakkının nisbi emredici niteliği ve vazgeçilmez hak şeklinde bir azınlık hakkı olması sebebiyle, anasözleşmeye bu hakkın kullanılmasını zorlaştıran hükümler konulamaz⁵⁷⁹. Aksi halde bu tür hükümlerin mutlak butlanla geçeriz olacağı kanaatindeyiz.

III. ÖZEL DENETİM DAVASININ AÇILMASININ GEREKLİLİĞİ VE DAVANIN ÖZELLİKLERİ