AZINLIK HAKLARININ TEMELİNİ OLUŞTURMA VE AZINLIK HAKLARININ DAHA ETKİN KULLANILMASINDA ARAÇ OLMA HAKLARININ DAHA ETKİN KULLANILMASINDA ARAÇ OLMA HAKLARININ DAHA ETKİN KULLANILMASINDA ARAÇ OLMA

Özel denetim sonucu belirli olayların açıklığa kavuşması ve pay sahiplerinin aydınlanması, bireysel pay sahipliği haklarının bilinçli olarak kullanılmasından başka, azınlık

127 Ortaklık sırrı ve ortaklık menfaati kavramları için bkz. aşa: B. 4, § 12, V. C, 1. Ayrıca bu kavramlar için bkz.

Gerekçe, TTK m. 437, f. 3.

128 Bu halde ise pay sahipleri ancak reddin haksız olduğu gerekçesiyle TTK m. 437, f. 5 hükmü uyarınca mahkemeye başvurabileceklerdir.

129 Güven, Özel Denetim, s. 139. Aynı yönde bkz. Değirmencioğlu Aydın, s. 12.

130 Güven, Özel Denetim, s. 140. Ayrıca bkz. Kaya, Bilgi Alma Hakkı, a. 13-14.

40

haklarının daha etkili kullanılması amacına da yöneliktir. Yukarıda özel denetim hakkının hukuki niteliğini belirtirken, hakkın ikili bir yapıya sahip olduğunu, hem bireysel pay sahipliği hakkı (TTK m 438) hem de bir azınlık hakkı (TTK m. 439) olduğunu ifade etmiştik. Fakat aynı zamanda hakkı güçsüz bir bireysel pay sahipliği hakkı olarak nitelendirmiş; pay sahiplerinden birinin özel denetim talebinin genel kurul tarafından reddedilmesi halinde bu hakkın azınlık hak niteliğinin kolaylıkla ortaya çıkabileceğini açıklamıştık¹³¹.

Özel denetim hakkının azınlık hakkı niteliğinin diğer azınlık haklarından ayıran önemli bir özelliği vardır. Ticaret Kanunu’nda düzenlenen diğer azınlık hakları kullanıldıkları anda kendilerine özgü hukuki sonuç meydana getirirlerken, özel denetim hakkı, yapılan denetim sonucu elde edilen rapor sayesinde söz konusu azınlık haklarının etkili kullanılmasında bir araç olabilme özelliğine sahiptir. Diğer bir deyişle, özel denetimin kendisi bir yandan bir azınlık hakkı iken; diğer yandan özel denetim sonunda ortaya çıkan nitelikli bilginin somutlaştığı özel denetim raporu, diğer azınlık haklarının daha etkin kullanılmasında önemli bir işlev görebilecektir.

Nasıl ki TTK m. 437’de yer alan bireysel pay sahipliği hakkı, pay sahipliği haklarının kullanılmasında önemli bir işlev görmekteyse¹³², TTK m. 438-444’te düzenlenen hükümlerle azınlık hakkı olan ve esasen azınlığın nitelikli bilgi alma hakkı olarak nitelendirebileceğimiz özel denetim hakkı sayesinde de, Ticaret Kanunu’nda statik halde duran azınlık hakları dinamik hale geçebilecek ve bu hakların etkinliği artabilecektir.

Özel denetimin bu amacı ve işlevi, Ticaret Kanunu’nun genel gerekçesinde şu sözlerle ifade edilmiştir¹³³: “Azlık hakları¹³⁴ sisteminin merkezinde özel denetçi ataması yer alır. Çünkü

131 Bkz. yuk: B. 1, § 3, II. B.

132 Kuşkusuz özel denetim hakkı da ortaklık işleri hakkında pay sahiplerine bilgi sağlayarak pay sahipliği haklarının daha bilinçli kullanılmasında önemli bir role sahiptir. Fakat yukarıda belirttiğimiz üzere, bu konuda bilgi alma hakkından sonra gelmektedir. Bkz. yuk: B. 1, § 3, III.

133 Bkz. Genel Gerekçe, p. 133.

134 Özel denetim hakkı dışında Ticaret Kanunu’nda düzenlenen azınlık hakları şunlardır: (1) TTK m. 411: Genel kurulu toplantıya çağırma ve gündeme madde ekletme hakkı, (2) TTK m. 559: Kuruluş ve sermaye artırımından doğan sorumluluklarda sulh ve ibraya engel olma hakkı, (3) TTK m. 420: Bilanço (finansal tablolar) görüşmelerini erteletme hakkı, (4) TTK m. 431: Haklı sebeple fesih, (5) TTK m. 499: Denetçilerin haklı sebeple görevden alınması, (6) TTK m. 486, f. 3: Kapalı anonim ortaklıklarda pay senetlerinin basılmasını talep etme hakkı ve (teknik anlamda azınlık hakkı olma niteliği tartışmalı da olsa) (7) TTK m. 360: Yönetim kurulunda temsil edilme hakkı. Sayılan azınlık haklarından son dört tanesi mülga Ticaret Kanunu’nda yer almayıp, yürürlükte bulunan Ticaret Kanunu ile birlikte açıkça düzenlenerek mevzuata dâhil olmuştur. 6762 sayılı Ticaret Kanunu’nda azınlık hakkı olan m. 341’deki idare meclisi azaları aleyhine dava açma hakkı ile m. 356’da düzenlenen denetçilere şikayet etme hakkı Ticaret Kanunu’nda azınlık hakkı olarak düzenlenmemiştir.

41

onun raporu, sorumluluk davasına giden yolu açabilecek; gereğinde bilanço müzakereleri ertelenebilecektir. Özel denetçi mekanizması işlemezse, azınlık haklarından beklenen yarar elde edilemez”.

Genel gerekçede belirtilen ve bir azınlık hakkı olan bilanço (finansal tablolar) görüşmelerinin ertelenmesi hakkının özel denetimle ilgilisi bakımından şu değerlendirmeler yapılabilir. TTK m. 420’de yer alan hüküm gereği, finansal tabloların müzakeresi ve buna bağlı konular, azınlığın talebi üzerine, genel kurulun bir karar almasına gerek olmaksızın, toplantı başkanının kararıyla ertelenebilir. Azınlığın talebiyle bir defa ertelendikten sonra finansal tabloların müzakeresinin tekrar geri bırakılabilmesi istenebilmesi ise, finansal tabloların itiraza uğrayan ve tutanağa geçmiş bulunan noktaları hakkında, ilgililer tarafından, dürüst hesap verme ilkeleri uyarınca cevap verilmiş olması şarttır.

Bilanço görüşmelerinin ertelenmesini talep hakkı, ibra hakkı ile bağlantısı açısından önemli bir azınlık hakkıdır. Zira bilançonun onaylanmasına ilişkin genel kurul kararı, kararda aksine açıklık bulunmadığı takdirde, yönetim kurulu üyelerinin ve denetçilerin ibrası sonucunu doğurur (TTK m. 424). Dolayısıyla bilanço görüşmelerinin ertelenmesi, ibra kararının da ertelenmesi anlamına gelir¹³⁵. Bilanço görüşmelerinin ve dolayısıyla ilk genel kurul toplantısının ertelenebilmesi azınlık açısından bir zorluk yaratmaz. Azınlık talep ettiğinde, herhangi bir gerekçe göstermeksizin¹³⁶ ve genel kurulun dahi karar almasına gerek olmaksızın, toplantı başkanının alacağı kararla görüşmeleri ve genel kurul toplantısını kolaylıkla

135 Çoğunluk görüş, ibra ile bilançonun onaylanmasının sıkı bağlantı içinde görmekte ve bu görüşü savunmaktadır.

Bkz. Zühtü Aytaç: Anonim Ortaklıklarda İbra, Ankara 1982, s. 145; Birsel, Azınlık Hakları, s. 640; Ünal Tekinalp: “Azınlığın Bilançonun Onaylanmasına İlişkin Müzakerelerin Ertelenmesi İstemi”, İÜHFM, C. 42, S.

1-4, Ord. Prof. Dr. Ernst E. Hirsch’e Armağan, s. 237. Karşı görüş için bkz. Domaniç, Anonim Şirketler, İstanbul 1978, s. 630; Aydın Çelik: Anonim Ortaklıklarda Yönetim Kurulu Üyelerinin İbrası, Ankara 2007, s. 166. Aynı zamanda en sık kullanılan azınlık hakkı olan bilanço görüşmelerin ertelenmesi hakkının kullanılmasıyla, görüşmelerin sonucuna bağlı olan yönetim kurulunun ve denetçilerin ibrasının yanı sıra, ibra edilmemiş üyelerin yeniden seçimi, ibra edilmemiş üyelere kazanç payı veya genel kurul kararı ile ikramiye verilmesi, ibra edilmemiş yönetim kurulu üyelerine rekabet ile anonim ortaklık ile işlem yapabilmelerine izin verilmesi gibi gündem maddeleri de ertelenecektir. Bkz. Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 331.

136 İmregün, Anonim Ortaklıklar, 4. B, İstanbul 1989, s. 315; Tekil, Ortaklıklar Hukuku, İstanbul 1974, s. 472-473; Tekinalp, Bilançonun Onaylanması, s. 238; Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 331; Ayşe Sumer: Anonim Ortaklıklarda Azınlık Haklarının Korunması ve Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Doktora Tezi, İstanbul 1989, s. 47; Altıntaş: Azınlık Hakları, s. 36.

Kanunu’nun 420’inci maddesinde yer alan hükmün lafzı azınlığa herhangi bir gerekçe gösterme zorunluluğu yüklememektedir. Buna karşın erteleme talebiyle birlikte gerekçe gösterilmemesinin hakkın suiistimaline yol açabileceği görüşü için bkz. Birsel, Azınlık Hakları, s. 639. Gerekçenin gösterilmesinin gerekliliğine dair başka bir görüş için ayrıca bkz. Şebnem Akipek: “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Azınlığın Finansal Tabloların Müzakeresini Erteleme Hakkı”, Legal Hukuk Dergisi Özel Sayı, Rona Aybay’a Armağan, C. I, 2014, s. 283 vd.

42

erteletebilir. Sorun ilk ertelemeden sonra başlar. TTK m. 420, f. 2 hükmü, ilgililerin itiraz noktalarında vereceği cevaplar sonucunda, tekrar görüşmelerin ertelenmeyeceğini düzenlemektedir. Yani ertelenen ibra nedeniyle yapılan ikinci genel kurul toplantısında genel kurul bilançoyu onayabilecek ve bu kez zımni ibra gerçekleşebilecektir. Meğerki ilgililer tarafından dürüst hesap verme ilkeleri uyarınca cevap verilmemiş olsun.

İlgililerin dürüst hesap verme ilkeleri uyarınca cevap verip vermediğinin anlaşılabilmesi için ilk ertelemeden sonra, ikinci defa genel kurulda görüşmelere geçilmeden önce, azınlık pay sahiplerinin, ilk toplantıda itiraz ettiği noktalara ilişkin bilançoyu, finansal ve konsolide finansal tabloları, yönetim kurulu yıllık faaliyet raporları ile kar zarar hesabı ve kar zarar dağıtım önerisi raporlarını incelemesi ve bu inceleme sonucunda anlaşılır ve nitelikli bilgiyle donanmış olması gerekir. İşte bunu sağlayabilecek en etkili hukuki kurum özel denetimdir¹³⁷. Özel denetim sayesinde pay sahipleri itiraz ettikleri noktaları ortaklık dışından bağımsız ve uzman denetçiler eliyle açıklığa kavuşmasını sağlayabilecektir. Böylelikle, bilanço görüşmelerinin ertelenmesi

137 Bilanço görüşmelerine ilişkin 420’nci maddede ifade edilen “Dürüst hesap verme ilkeleri” ifadesi yenidir ve Ticaret Kanunu’nda başka formlarda birkaç yerde daha kullanılmıştır. TTK m. 199, f. 2’de, bağlı ve hâkim ortaklıkta denkleştirmeye esas raporunun, “doğru ve dürüst hesap verme ilkelerine uygun” olması gerektiği belirtilmektedir. Soru sormaya dayalı aktif bilgi alma hakkının düzenlendiği m. 437, f. 2’de ise, yönetim kurulu ve denetçiler tarafından verilecek bilgilerin “hesap verme ve dürüstlük ilkeleri” bakımından özenli ve gerçeğe uygun olması gerektiği hüküm altına alınmıştır. “Hesap verme” ibaresi ile anlatılmak istenenin sadece aydınlatma, üyelerin fikirleri olsun diye bilgi verme değil; denetlemeye olanak sağlayacak rakamların, olguların ve sonuçların açıklanması olduğu 199’uncu madde gerekçesinde ifade edilmiştir. İşte bu sebeple bilgi alma ve inceleme hakkından ziyade özel denetim hakkı bu azınlık hakkının işlevselliğinden önemli bir rol oynar. Çünkü ancak özel denetim sonucundan alınan rapor azınlığa denetime elverişli nitelikli bir rapor sağlar. Oysa bilgi alma hakkı böyle bir bilgiyi vermekten oldukça uzaktır. İnceleme hakkı, özel denetim kadar olmasa da bilgi alma hakkına göre pay sahiplerine “dürüst hesap verme” ilkesi bağlamında fikir sağlayabilir. Fakat hakkın kullanımının yönetim kurulunun açık izni veya genel kurul kararıyla mümkün olması uygulanabilmesinde güçlükler yaratabilir. Bu sebeple azınlığın erteleme gerekçeleri ne kadar haklı olursa olsun, bilançodaki yolsuzluklar ne kadar açık olursa olsun ikinci toplantıda bilançonun onaylamasına engel olunamamaktadır. Yapılacak şeyin sonradan iptal davası olduğu ifade edilmiştir. Bkz. Tekinalp, Azınlık Hakları, 30. Yıl Semineri, İstanbul 1988, s. 225; İsmail Kayar:

Anonim Şirketlerde Azınlık Hakları, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 1989, s. 118. Bununla birlikte Tekinalp, azınlığı oluşturan pay sahiplerinin bilançoyu, kar ve zarar hesabını ve raporları özel uzmanlara inceletip itiraz noktalarını belirlemeleri daha sonraki toplantıda da, tatmin edici cevap alamamaları halinde, bir taraftan iptal davası açmak yoluna giderken diğer yandan da muhtemel bir sorumluluk davasının dayanağını sağlayacak istemde bulunmalarının gerekliliğine ve önemine işaret etmektedir. Bkz. Tekinalp, Bilançonun Onaylanması, s. 243. Başka bir yol ise, ilk genel kurul toplantısında azınlığın pay sahibi olma sıfatıyla itiraz edilen belirli olayların açıklığa kavuşturulması için özel denetim talebinde bulunması ve genel kurulun reddi halinde, ertelen genel kuruldan hemen sonra TTK m. 439 hükmüne dayanarak mahkemeden özel denetçi atanması için dava açmalarıdır. Açılan özel denetim davasının konusu, itiraza uğrayan noktaların açıklığa kavuşturulması için özel denetime karar verilerek özel denetçi marifetiyle denetim yapılması olduğundan, azınlık pay sahipleri bu davada Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 389 ve devamından düzenlenen

“ihtiyati tedbir” kurumuna başvurarak, yapılacak ikinci genel kurul toplantısını ve bilanço müzakerelerinin görüşülmesi ile onaylanmasının önüne geçilebilirler.

43

hakkının sadece bir erteleme hakkı olmaktan çıkar, etkili bir azınlık hakkı olarak geniş anlamda pay sahiplerinin ortaklığı denetlemesini sağlayan bir hakka dönüşmesini sağlar.

Bir başka azınlık hakkı olarak ilk defa 6102 s. Ticaret Kanunu ile açıkça düzenlenen haklı sebeple fesih davasında, özel denetimin rolüne kısaca değinmekte fayda vardır. TTK m.

531’de azınlığın haklı sebeplerin varlığında ortaklığın feshine karar verilebileceği düzenlenmiştir. Fakat haklı sebeplerin somut olayların şartlarına göre belirlenmesi esasından yola çıkılmış olsa gerek, TTK m. 531’de ve kaynak hüküm İBK m. 736, f. 4’de haklı sebep kavramı tanımlanmamış, haklı sebep örneklerine yer verilmemiş, kavramın belirlenmesi ve somutlaştırılması hâkimin takdir yetkisine bırakılmıştır¹³⁸. Buna karşın pay sahiplerinin veya azınlığın haklarının bir ya da birkaç defa değil; bu ihlalin süreklilik oluşturması yani ortaklığın devamının pay sahipleri ve azınlık açısından çekilmez hale gelmesi durumunda ortada haklı sebep vardır. Ayrıca anonim ortaklıkta haklı sebeple feshin son çare olması, haklı sebeple fesih davasından önce azınlığın diğer hukuki yollara başvurulmasını gerekli kılar. Örneğin, azınlık genel kurulda kullanabileceği hakları için genel kurulu toplantıya çağırabilir ve gündeme madde eklenmesini talep edebilir (m. 411) ya da genel kurul toplanmışsa ve yöneticilerin hukuka aykırı işlemlerinden şüphelenen azınlık ileride açacağı sorumluluk davasını düşünerek ibra olmalarını engellemek için bilanço görüşmelerin ertelenmesini talep edebilir (m. 420).

Bunun yanında uygulamada sıklıkla başvurulduğu gibi, hukuka aykırı genel kurul kararlarının iptalini isteyebilir ya da yöneticiler aleyhine sorumluluk davası açabilir.

Bir taraftan özellikle yöneticilerin ihlallerin sürekliliği, diğer yandan bu ihlallere karşı mahkemeden haklı sebeple feshin istenebilmesi için öncelikle diğer hukuki yollara ve azınlık haklarına başvurulmasının gerekliliği noktasında, özel denetim hakkı önemli bir işleve sahiptir.

Çünkü özel denetim sayesinde hem diğer azınlık haklarının daha etkin kullanılabilmesi sağlanmakta hem de söz konusu ihlallerin tespitinde özel denetim raporu önemli bir ispat kolaylığı sağlamaktadır¹³⁹. O yüzdendir ki, özel denetçi talebinin reddi, talebin nitelik olarak

138 Ersin Çamoğlu: Kollektif Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi ve Ortağın Haklı Sebeple Çıkarılması, İstanbul 2007, s. 22; Şükrü Yıldız: “TTK Tasarısına Göre Anonim Ortaklığın Haklı Sebeplerle Feshi”, Ergon Çetingil - Rayegen Kender 50. Birlikte Çalışma Yılı Armağanı, İstanbul 2007, s. 1198; Ayşe Şahin: Anonim Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, İstanbul 2013, s. 108.

139 Aynı yönde bkz. Değirmencioğlu Aydın, s. 14. Yazar özel denetimin haklı sebeple fesih hakkının kullanılabilmesi amacını açıklarken, fesih davasında iddia edilen bilgi ve belgelerin özel denetim sayesinde gerçekleşebileceğini ifade etmektedir.

44

bir denetleme hakkına dayanması ve diğer hakların kullanılmasına temel oluşturması sebebiyle, sürekli bir uygulama halini aldığında haklı sebep olarak kabul edilebilecektir¹⁴⁰.

Bununla birlikte, özel denetimle birlikte özellikle diğer azınlık hakları dava işlevsel hale gelebileceğinden, tespit edilen hukuka aykırılıklar, genel kurul kararlarının iptali, sorumluluk davası ve azınlık haklarının kullanımı ile giderilebilecektir. Bu hukuki yollar kötü niyetli çoğunluk ve yöneticilerin süreklilik arz eden eylemlerinin giderilmesi için kalıcı bir çözüm sunmaz. Bu ancak haklı sebeple fesih davası ile mümkün olabilir. Fakat özel denetimin azınlığın önemli bir denetleme hakkı olduğunun yöneticiler tarafından bilinmesi ve bu hakkın diğer azınlık haklarını daha etkin kılma işlevinin onlara hissettirilmesi, çoğunluk üzerinde önemli bir baskı aracı ve caydırıcı güç olabilecektir¹⁴¹. İyi işleyen bir özel denetim mekanizması sadece kendi etki alanında değil, diğer azınlık haklarının etkinliğini artırma konusunda oynadığı rol sayesinde, ihlallere sahip olduğu bu caydırıcı ve onarıcı özelliği, haklı sebeple fesih davasının uygulama alanının azaltabilecektir.

III. YÖNETİMİN DENETLENMESİNİ SAĞLAMA VE SORUMLULUK