ÖZEL DAVA KOŞULLARI

1. Davacının Azınlık veya Belirli İtibari Değerde Payı Bulunan Pay Sahipleri Olması

Özel denetim hakkına sahip süjeler başlığı altında açıkladığımız üzere, özel denetim davasının davacısı azınlık pay sahipleri ile belirli itibari değerde paya sahip pay sahipleridir.

Başka bir deyişle, halka kapalı ortaklıklar için sermayenin onda birini ve halka açık ortaklıklarda yirmide birini oluşturan pay sahipleri ile bu oranlara erişemese de ortaklığın halka

577 Narbay olması gereken hukuk açısından TTK m. 439, f. 1’e, “Anasözleşmeyle, özel denetçi atanmasını talep hakkı daha az oran ve itibari değerde paya sahip pay sahiplerine tanınabilir” şeklinde bir cümlenin ilave edilmesini önermektedir (Narbay, Özel Denetim, s. 106). Aynı yönde bkz. Değirmencioğlu Aydın, s. 216.

578 Bkz. Karasu, Emredici Hükümler, s. 53.

579 TTK m. 439’un gerekçesinde de, maddede yer alan azınlık oranının artırılamayacağı ifade edilmiştir. Bir başka azınlık hakkı bakımından aynı yönde yapılan açıklamalar için bkz. Gerekçe, TTK m. 439.

179

açık olup olmadığına bakılmaksızın paylarının itibari değeri toplamı birmilyon Türk Lirası olan pay sahipleri özel denetim davasının davacısıdırlar.

Söz konusu oranlar hesaplanırken payların itibari (nominal)⁵⁸⁰ değeri dikkate alınır ve mevcut payların itibari değerinin esas sermayeye; kayıtlı sermaye sistemini benimsemiş anonim ortaklıklarda ise çıkarılmış sermayeye olan oranına bakılır⁵⁸¹.

TTK m. 439, f. 1 hükmünde, özel denetim davasında davacı olabilmek için aranan sermayeyi temsil eden bu oranlar ya da öngörülen Türk lirası karşılığı değerde paylar, davanın esasına geçilebilmesi için gereklidir ve mahkeme tarafından varlığının resen gözetilmesi zorunludur. Davanın ancak belirtilen miktarda payı temsil eden pay sahipleri tarafından açılması özel denetim davasına özgü bir dava koşulu olması sebebiyledir⁵⁸². Buna karşın, anılan oranda ve miktarda sermayeye ulaşılıp ulaşılmadığı hususunu resen dikkate alan mahkeme, eksikliği tespit etmesi halinde, dava koşulu eksikliği sebebiyle davayı derhal reddetmemelidir. Söz konusu olan, eksikliği giderilmesi mümkün olan bir dava koşuludur. Bu sebeple mahkeme, eksikliği fark ettiği anda bunun tamamlanması için davayı açan pay sahiplerine kesin süre vermelidir. Bu süre içinde eksiklik giderilmezse mahkeme, özel denetim davasını dava koşulu yokluğundan usulden reddetmelidir⁵⁸³ (HMK m. 115, f. 2).

Özel denetim davasında davacı, sermayenin onda biri veya yirmide biri yahut sermayenin Kanunda öngörülen miktarına elinde bulunduran pay sahibi ya da pay sahipleridir.

Pay sahipleri dışındaki menfaat gruplarından kimlerin bu davanın davacısı olabileceği ya da olamayacağı konusunda, genel kurulda özel denetim talebinde bulunacak süjeler konusunda

580 Sermayeyi niteleyen “itibari (nominal)” kelimesinin sözcük anlamı, “ismen, ad olarak mevcut” tur. Bu karşılığı sermayeye uygularsak ibare, sermayenin bir rakam olarak anasözleşmede ve bilançoda mevcut olduğunu ve görünen şeklini ifade eder (Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N. 9-03).

581 Haklı sebeple fesih davasında davacı azınlık oranının belirlenmesiyle aynı yönde bkz. Poroy (Tekinalp/

Çamoğlu), N. 753a; Şahin, Haklı Sebeple Fesih, s. 346; Sumer, Azınlık Haklarının Korunması ve Haklı Sebeple Feshi, s. 175.

582 Dava koşulları ve dava koşullarının özellikleri konusunda bkz. Kuru, Hukuk Muhakemeleri, C. II, s. 1112, Kuru, Medeni Usul, s. 190-203; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 290-299; Üstündağ, Medeni Yargılama, s. 279-314; Karslı, Medeni Muhakeme, s. 454-467.

583 Bununla birlikte, dava koşulu eksikliği, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş (HMK m. 115, f. 1) ve fakat hüküm anında bu eksiklik tamamlanmış ise, başlangıçtaki dava koşulu noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez (HMK m. 115, f. 3).

180

yaptığımız açıklamalar burada da geçerli olduğundan çalışmamızın o kısmına atıf yapmakla yetiniyoruz⁵⁸⁴.

Her ne kadar TTK m. 439, f. 1’de hüküm altına alınan sermaye oranları veya miktarlarda payların varlığı özel bir dava koşuluysa da, bu sermayeye sahip olma zorunluluğu “pay sahipliği sıfatını” da beraberinde getirmelidir. Yani özel denetim davası bir pay sahipliği davasıdır.

Davacılar ellerinde bulundurdukları payları ortaklığa karşı pay sahibi sıfatıyla bulundurdukları takdirde, bu davayı açıp mahkemeden bir hüküm verilmesini sağlayabilirler. Hukukumuzda şekli taraf teorisi esas olduğundan, sadece belirtilen miktarda sermayeyi temsil eden kişiler davada davacı olarak görünseler de bu her zaman o kişilerin taraf sıfatına sahip oldukları anlamına gelmez. Çünkü davacı olarak taraf sıfatına sahip olabilmek için, dava konusu hakkın sahibi olmak⁵⁸⁵; yani özel denetim davası bakımından pay sahibi olmak gerekir. Taraf sıfatı ise, bir dava koşulu değildir. Zira bir kimsenin pay sahibi olup olmadığı ancak davanın esasına girildikten sonra tespit edilir. Bu durumda ise sıfat yokluğundan dava esastan reddedilir veya kabul edilir. Ancak sıfat bir itiraz olduğundan hâkim diğer itirazlar gibi davacının pay sahipliği sıfatına sahip olup olmadığını dava dosyasından anlayabildiği sürece nazara alır⁵⁸⁶. O halde, mahkeme önce genel dava koşullarını (HMK m. 114) ve ardından özel dava koşullarını dikkate almalı; şayet dava koşullarında bir eksiklik yok ise, davanın esasına geçtikten sonra öncelikle davacının taraf sıfatına sahip olup olmadığını değerlendirmeli ve gerekli kararı vermelidir.

Daha sonra davanın esası ile ilgili diğer incelemelere geçmelidir.

Pay sahipliği sıfatı davanın açıldığı anda var olmalı ve yargılamanın sonuna kadar devam etmelidir. Dava devam ederken davacı pay sahibinin ya da pay sahiplerinin payını devretmesi halinde, dava konusunun devri sebebiyle davada iradi değişiklik gündeme gelir. Bu halde HMK m. 125, f. 3 hükmü gereği, payı devralan yeni pay sahibi ipso iure davacı sıfatını kazanarak, görülmekte olan davada davacı yerine geçebilir ve dava kaldığı yerden devam edebilir⁵⁸⁷.

Sermayeyi temsil eden bu oranlar ya da belirtilen miktar bir pay sahibinin elinde toplanabileceği gibi, birden fazla pay sahibi bir araya gelerek söz konusu oranlara veya öngörülen miktara ulaşabilir. Şayet paylar birden fazla pay sahibinin mülkiyetinde ise, bunlar

584 Bkz. yuk: B. 2, § 7.

585 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 212.

586 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 213.

587 Dava konusunun devri dışında davada iradi taraf değişikliği HMK m. 124 hükümlerine tabidir.

181

ortaklığa karşı dava haklarını ortak bir temsilci aracılığıyla da kullanabilirler (TTK m. 477, f.

1).

Birden fazla pay sahibi bir araya geldiğinde Kanunda sermayenin belirtilen oranına veya miktarına ulaşılıyor ise, pay sahipleri birlikte davacı olarak dava açabileceklerdir. Fakat TTK m. 477, f. 1 hükmü gereği pay sahipleri dava haklarını kullanmak üzere ortak bir temsilci belirlemişlerse, temsilci davada teknik anlamda iradi ya da kanuni temsilci olarak yer almaz.

Nitekim bu halde, medeni usul hukuku anlamında dava takip yetkisinin varlığından bahsedilmelidir⁵⁸⁸. Talep sonucu hakkında hüküm alabilme yetkisine şeklinde ifade edilen⁵⁸⁹ (HMK m. 73) dava takip yetkisinin kullanılması, davanın taraflarında bir değişiklik yaratmaz.

Bu sebeple özel denetim davası sonunda hüküm dava takip yetkisine sahip olan kişi hakkında değil, asıl taraf hakkında verilir. Dava takip yetkisi bir dava koşulu olup (HMK m. 114, f. 1, bent e), mahkeme bunu davanın her aşamasında kendiliğinden gözetir (HMK m. 115, f. 1).

Birden fazla pay sahibi dava takip yetkisi bağlamında bir kişi belirlemeyip, kendileri dava açmak isterlerse, azınlığı oluşturan ya da birmilyon Türk Lirası sermayeyi bir araya getiren tüm pay sahiplerinin davada davacı olarak yer alması zorunludur. Çünkü bu halde pay sahipleri arasında mecburi dava arkadaşlığı vardır⁵⁹⁰. Özel denetim davasında, maddi hukuku göre, hakkın birden fazla kimse tarafından kullanılması ve tüm davacılar hakkında tek bir hüküm verilmesi söz konusu olduğu için (HMK m. 59), davacılar arasında maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı söz konusudur⁵⁹¹. Bunun sonucu olarak da dava, dava arkadaşlarının, yani onda bir veya yirmide bir ya da bir milyon Türk Lirası sermayeyi temsil eden pay sahiplerinin tümü adına birlikte açılmalı ve tüm usuli işlemler dava arkadaşı olan pay sahipleri tarafından birlikte yapılmalıdır. Buna rağmen mecburi dava arkadaşlarından sadece biri ya da birkaçı dava açmışsa, dava hemen reddedilmez, diğer pay sahiplerinin de davada yer almalarını sağlamak için mahkeme tarafından süre verilir. Verilen süre içinde eksik olan dava arkadaşları

588 Nasıl ki mirasbırakan tarafından atanan vasiyeti yerine getirme görevlisi (TMK m. 550, 551) veya miras ortaklığı temsilcisi tarafından yürütülen davalarda, teknik anlamda temsil değil, dava takip yetkisi söz konusuysa (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 210); benzer şekilde, özel denetim davasında da, birden fazla pay sahibinin birlikte söz konusu oranlara ya da miktara ulaşması halinde TTK m. 477, f. 1 hükmüne göre belirleyeceği temsilci, davayı yürütme ve hüküm alabilme yetkisine sahip kişidir. Yani kendisine dava takip yetkisi tanınmış kişidir.

589 Kuru, Usul Hukuku, s. 172; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 209; Karslı: Medeni Muhakeme, s. 352.

590 Taş Korkmaz, Pekcanıtez Usul, C. I, s. 702-714, Kuru, Usul Hukuku, s. 481-489; Karslı, Muhakeme Hukuku, s. 370-372; Üstündağ, Medeni Yargılama, s. 366-375.

591 Bkz. Kuru, Usul Hukuku, s. 481-482; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 223.

182

(sermayenin kalan miktarını tamamlayacak pay sahipleri) davaya dâhil edilmezse dava usulden reddedilir⁵⁹².

Davacılar azınlık olduklarını veya belirli itibari değerde sermayeyi temsil eden paya sahip olduklarını mahkemede ispat etmeliler. Pay sahipleri ile intifa hakkı sahiplerinin özel denetim hakkına sahip olduğunu belirtirken, bu konuda açıklamalarda bulunmuş ve pay defterindeki kayıtların ve kaydi sisteme tabi payların söz konusu olduğu anonim ortaklılar için merkezi kayıt kuruluşu kayıtlarının esas alınacağını belirtmiştik. Burada ise şunu belirtelim:

Pay defterinde yer alan kayıtlar (TTK m. 499), pay sahipliğinin ispatında adi karine teşkil eder⁵⁹³. Dolayısıyla paya bağlı hakların ve bunlardan özel denetim hakkının ortaklığa karşı ileri sürülmesinde pay defteri, mahkeme tarafından ilk olarak dikkate alınacak ispat araçlarındandır.

Ancak defterde yer alan kayıtların aksinin her zaman ve hukuka uygun yollardan elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği göz önünde bulundurulmalıdır⁵⁹⁴. Pay defterindeki kayıtların hatalı olduğunu düşünen gerçek pay sahibi, genel kurula katılım ve hazır bulunanlar listesi (TTK m. 415 ve 417), üçüncü şahıslarla yapılmış pay devir sözleşmeleri, banka kayıtları, senet, yemin, tanık ve benzeri delillerle ispat faaliyetine girişebilir⁵⁹⁵. Aynı husus MKK tarafından tutulan kayıtlar için de geçerlidir⁵⁹⁶. Üstelik gerek pay defteri⁵⁹⁷ gerekse MKK kayıtları, kurucu değil; açıklayıcıdır⁵⁹⁸. Bu da, bu tür kayıtların pay sahipliği noktasında sadece adi karine teşkil edeceğinin bir göstergesidir.

592 Pekcanıtez/Taş Korkmaz, Pekcanıtez Usul, C. I, s. 712-713. Kuru, Usul Hukuku, s. 486; Üstündağ, Medeni Muhakeme, s. 368.

593 Gerekçe, TTK m. 426.

594 Yani, pay defterindeki kayıt, pay sahipliği sıfatının ispatı için tek başına ne gerekli ne de yeterlidir. Bu durumda, pay defterinde görünmemekle birlikte, maddi anlamda pay sahibi olduğunu ortaklık karşısında ispat eden kişiyi, mahkeme pay sahibi olarak kabul etmek durumdadır. Bu kişi de özel denetim talebinde bulunabilecektir. Buna karşılık mahkeme, aksi yönde iddia ve deliller bulunması karşısında, pay defterinde haksız olarak kayıtlı olan kişiyi reddetmek zorundadır. Pay defterinin pay sahipliği sıfatındaki ispat fonksiyonu ve hukuki niteliği için bkz.

Narbay, Pay Defteri, s. 146-158; Pulaşlı, Pay Senetleri, s. 76 vd.

595 Bkz. Moroğlu, Özel Denetçi, s. 352.

596 Payların MKK tarafından kayden izleniyor olmaları, pay defterinin tutulması zorunluluğunu ortadan kaldırmaz (Tekinalp, Yeni Bağlam, N. 11-03). Bu sebeple, kayden izlenen paylar bakımından, MKK kayıtlarının yanında pay defteri kayıtları da pay sahipliğinin ispatında delil olarak kullanılabilecektir.

597 Tekinalp, Yeni Bağlam, N. 11-16, 17, 18; Narbay, Pay Defteri, s. 147; Pulaşlı, Pay Senetleri, s. 77.

598 Tekinalp, Ortaklıklar, N. 9-14 ve 9-15; Ünal Tekinalp: “Nama Yazılı Kaydi Payların Devrinde Merkezi Kayıt Kuruluşunun Kayıtlarının Etkisi ve Niteliği, Prof. Dr. Tahir Çağa’nın Anısına Armağan, İstanbul 2000; Ali Murat Sevi: Anonim Ortaklıkta Payın Devri, Ankara 2004, s. 248.

183

Pay sahipliğinin ispatı kadar davacıların pay sayısının TTK m. 439, f. 1’de belirtilen oran ya da miktar olduğunun, özel denetim davasına bakan mahkeme tarafından tespit edilmesi gerekir⁵⁹⁹.

TTK m. 439, f. 2 hükmü uyarınca özel denetim davasına açan davacıların “pay sahipliği” olma noktasında ortaklıkla arasında ihtilaf bulunabilir. Bu ihtilaf mahkeme tarafından ön sorun (HMK m. 163-164) olarak ele alınabileceği gibi; koşulları varsa mahkeme HMK m.

165 hükmü uyarınca bu hususu bekletici sorun olarak değerlendirebilir⁶⁰⁰.

Genel kurula katılan ve özel denetim talebinde bulunan pay sahibinden başka bir pay sahibi ya da pay sahipleri, azınlık oluşturarak mahkemeden özel denetim talebinde bulunabilir mi? Yani bu konuda kişi ayniyeti zorunlu mudur? Acaba TTK m. 439 hükmü uyarınca özel denetim talebiyle dava açan azınlık pay sahiplerinin, daha önce özel denetim talebinde bulunulan ve bu talebin reddedildiği genel kurul toplantısına katılmaları zorunlu mudur?

Nihayet bir adım daha ileri gidersek, genel kurula katılan ve özel denetim talebinin oylandığı sırada böyle bir talebe karşı çıkarak ret oyu veren bir pay sahibi, buna rağmen genel kurulun ardından TTK m. 439, f. 1 hükmü gereği, mahkemeden özel denetim talebinde bulunabilir mi?

TTK m. 439, f. 1 hükmü, sadece azınlık oranlarına ulaşan pay sahiplerinin mahkemeden özel denetçi atanması talebinde bulunabileceğini belirtmektedir. Yani yukarıda yer alan sorulara dair hükmün lafzında açıklık yoktur.

Bir defa ilk soruya olumsuz cevap vermek gerektiği kanaatindeyiz. Genel kurulda özel denetim talebinde bulunan pay sahipleri ile azınlık oluşturarak mahkemeden özel denetimin başlatılmasını isteyen pay sahiplerinin aynı olması zorunlu değildir. Nitekim kanaatimizce Kanunun öngörmediği böyle bir zorunluluğun, yorum yoluyla var olduğunu söylemek, özel denetime başvuru hakkını oldukça kısıtlayacaktır. Aksi görüşün kabul edilmesi halinde, özel

599 Pay defteri ile özellikle son tarihli hazır bulunanlar cetvelinde yer alan bir veya birkaç pay sahibinin paylarının sayısının birbirine uymaması halinde pay defterine mi yoksa cetvele mi üstünlük tanınacağı sorusuna, Yargıtay’ın görüşünün aksine, sadece pay sayısı uyuşmazlığı bakımından hazır bulunanlar cetvelinin üstünlük tanıması gerektiği yönünde bizim de katıldığımız görüş için bkz. Tekinalp, Yeni Bağlam, N. 11-25.

600 Örneğin, usulüne uygun bir pay devrinde pay defterinde devralan yerine devreden olması gerektiği şüphesizdir.

Ancak özel denetim davasına bakan mahkeme, davalı ortaklık tarafından ileri sürülen, davacı azınlığın aslında gerçekten pay sahibi olmadığı, gerçek pay sahibinin payını davadan önce devreden biri olduğu itirazıyla karşılaşabilir. Mahkemenin, davacı azınlığın bir nama yazılı bir payın gerçekten pay sahibi olup olmadığının ispatında, ortaklık anasözleşmede herhangi bir bağlam hükmü olup olmadığı araştırmasına rağmen ve pay defteri incelemesi ile sorunu çözemiyorsa, özel denetim davasını bekletici sorun haline getirebilir. Zira bu durumda, özel denetim davasında hüküm verilebilmesi davacıların gerçekten pay sahibi olup olmadığına bağlı olduğundan, bu hukuki ihtilafın çözümü için mahkeme HMK m. 165, f. 1 hükmü gereği pay defterine kayıt davasını açması için özel denetim davasını bekletici sorun yapabilir.