PAY SAHİPLERİ DIŞINDAKİ MENFAAT GRUPLARINA ORTAKLIK ANASÖZLEŞMESİ İLE ÖZEL DENETİM HAKKININ ORTAKLIK ANASÖZLEŞMESİ İLE ÖZEL DENETİM HAKKININ

TANINIP TANINAMAYACAĞI SORUNU

Genel kuruldan özel denetim hakkının sadece pay sahiplerine ait olduğunu, yürürlükteki hukuk bağlamında pay sahipleri dışındaki menfaat gruplarının özel denetim hakkının olmadığını, bu kuralın tek istisnasını intifa hakkı sahipleri olduğunu yukarıda gerekçeleriyle açıklamaya çalıştık²⁵³. Dolayısıyla intifa hakkı sahiplerinin özel denetim hakkı olduğundan, onlara anasözleşme ile bu hakkın verilip verilmeyeceğinin tartışılmasına gerek yoktur.

Pay sahipleri ve intifa hakkı sahipleri dışındaki menfaat gruplarının özel denetim haklarının olmayışı her bir menfaat sahibi için farklı gerekçelere dayanıyorsa da, biz aşağıda pay sahipleri ve intifa hakkı sahipleri dışındaki tüm menfaat odaklarını “üçüncü kişi” olarak nitelendirip, bu kişilere anasözleşmeyle özel denetim talebi hakkı tanınıp tanınmayacağını değerlendireceğiz.

Bu konuda TTK m. 438, f. 1 hükmünün gerekçesinde, “İntifa hakkı ve tahvil sahibine ve alacaklılara bu hak tanınmamıştır. Söz konusu hakkın anılan kişilere anasözleşme ile verilip verilemeyeceği tartışmaya açıktır” ifadesi yer almaktadır. Hükmün gerekçesinde yer alan bu

253 Bkz. yuk: B. 2, § 7, III, 2.

80

ifadeye rağmen, Türk hukukunda tespit edebildiğimiz kadarıyla özel denetim hakkıyla ilgili çalışma yapan yazarların çok azı bu konuya değinmişlerdir.

Bu yazarlardan Eriş, Kanun maddesinde bu konuda aksine emredici bir kural olmadığını ve pay sahipleri dışında olup da ortaklıkla doğrudan veya dolaylı olarak ilgili olanların haklarının korunması ortaklık yararına olacaksa, gerekçede söz edilen kişilere de özel denetim hakkının tanınabileceği şeklinde görüş belirtmiştir²⁵⁴.

Üçışık/Çelik ise, özel denetim hakkının tahvil sahipleri ile alacaklılara anasözleşme ile tanınmasına yasal bir engel olmadığı şeklinde kanaatlerini paylaşmışlardır²⁵⁵.

Buna karşın, adı geçen yazarların aksine Ulusoy/Özdamar, TTK m. 340. maddesinde yer alan emredici hükümler ilkesinin, pay sahipleri dışındaki ilgililere özel denetim hakkı tanınmasının önünde bir engel olduğunu ifade etmektedir²⁵⁶.

Değirmencioğlu Aydın ise, pay sahipleri dışındaki üçüncü kişilerin özel denetim hakkının anasözleşme ile tanınamayacağını belirtirken, gerekçe olarak, özel denetim müessesesinin pay sahiplerinin korunması amacına hizmet ettiğine işaret etmektedir²⁵⁷.

Bu konudaki kanaatimizi belirtmeden, konunun bir yandan özel denetim kurumunun amacı; diğer yandan ise 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle 340. madde ile getirilen emredici hükümler ilkesinin yorumu çerçevesinde incelenmesi gerektiği düşüncesindeyiz. Bu sebeple, özel denetim hakkının alacaklılara ve ortaklıkla menfaat ilişkisi içindeki diğer kişilere, anasözleşme ile tanınmasında yasal bir engel bulunmadığını söylemek en azından ilk bakışta oldukça güçtür.

TTK m. 340 hükmüne ilişkin yorumumuz ve bu çerçevede ulaşacağımız kanaat bir yana, özel denetim kurumunun varlık sebebine ve özel denetim hakkına ilişkin hükümlerin amacına yakından baktığımızda, özel denetimin sadece “pay sahiplerine” özgülenen bir hak olduğu sonucuna varmak mümkündür.

Özel denetim hakkı TTK m 438, f. 1 ile bireysel pay sahipliği hakkı olarak genel kurulda talep edilen, talebin reddedilmesi halinde TTK m. 439 hükmü uyarınca azınlık hakkına

254 Gönen Eriş: Ticari İşletme ve Ortaklıklar, C. III, 2. Bası, Ankara 2015, s. 2647.

255 Üçışık/Çelik, Anonim Ortaklıklar, s. 679.

256 Ulusoy/Özdamar, Özel Denetim, s. 55.

257 Değirmencioğlu Nihan, s. 26.

81

dönüşerek mahkemeden özel denetçi atanmasına imkân sağlayan bir yoldur. Atanacak özel denetçi ya da denetçiler marifetiyle pay sahipleri anonim ortaklığı denetlerler. Tipik bir sermaye ortaklığı olan anonim ortaklıkların denetimi bakımından, şahıs ortaklıklarında olduğunun aksine, ortakların esasen ortaklığı denetleme hakları yoktur. Asıl olan anonim ortaklıkların bağımsız denetim ilkesi gereği, dışarıdan belirli periyotlar halinde düzenli olarak denetlenmesidir. Mülkiyet-yönetim ayrılığı esası gereği pay sahiplerine tanınan özel denetim, bu sebeple ancak sıkı koşullara tabi olarak mümkündür. Özel denetim hakkının bilgi alma hakkının önceden kullanılması koşuluna bağlanması, talep hakkı genel kurulunda kullanılırken pay sahipliği hakkı için gerekli olduğunun ortaya konulmasının gerekliliği (TTK m. 438, f. 1), özel denetim talebinin reddedilmesi halinde sadece azınlığın özel denetçi atanması sürecini devam ettirebilmesi, davacı azınlığın ise, açılan özel denetim davasında kurucuların ve yönetimin ortaklığı ve pay sahiplerini zarara uğrattıklarının ispat etmesinin gerekliliği (TTK m.

439, f. 2) gibi sıkı koşullar altında pay sahiplerine tanınması özel denetim hakkının istisnai bir kurum olma özelliğinin sonucudur. Dolayısıyla özel denetim hakkı, malvarlığı rizikosunu taşıyan azınlığa ve pay sahibine özgülenen²⁵⁸, onların sıkı koşullarını yerine getirmek suretiyle atanan özel denetçi ya da denetçiler aracılığıyla yönetimi ve ortaklığı denetlediği ve sadece paya bağlı menfaat gruplarına özgü dışarıya kapalı bir hukuki kurumdur.

Bununla birlikte özel denetçi atanması süreci, genel kurulda başlar. Genel kurul pay sahipleri kuruludur ve üçüncü kişiler bu kurula giremez, öneride bulunamaz ve oy kullanamazlar. Özel denetim için bilgi alma hakkının önceden kullanılması gerekir. Bilgi alma hakkı da pay sahiplerine aittir. Üçüncü kişilerin böyle bir hakkı yoktur. Özel denetim için başka bir koşul olan özel denetimin pay sahipliği haklarının kullanılması bakımından gerekliliği de, görüldüğü üzere üçüncü kişilere yabancıdır. Bu durum özel denetimin pay sahipleri dışındakilere kapalı bir kurum olduğu görüşünü desteklemektedir.

Diğer yandan genel kurulun pay sahipleri dışındaki üçüncü kişilere yabancı oluşu karşısında, bir an TTK m. 340 hükmünü göz ardı edip, anasözleşme ile üçüncü kişilere bu hakkın hukuken tanınabileceğini varsaydığımızda, ana sözleşmeye konulacak özel denetim kaydı genel kurul sürecini atlayan üçüncü kişilere doğrudan mahkemeye başvuru hakkı sağlayacak şekilde olmalıdır. Yani böyle bir kayıt TTK m. 438 hükmünü göz ardı etmeli ve doğrudan TTK m. 439, f. 2 hükmünü referans almalıdır. Örneğin, “Alacaklılar, ... hallerinde

258 Bu, geniş anlamda yönetime katılmanın da bir yoludur. Bkz. Tekinalp, Yönetime Katılma Sorunları, İstanbul s. 79.

82

mahkemeden özel denetim talebinde bulunabilirler”; “İşçiler, ... olduğunda mahkemeye özel denetçi atanması için başvuruda bulunabilirler” gibi hükümler anasözleşmede yer alacaktır.

Bu tür anasözleşme hükümlerinden yolan çıkan üçüncü kişilerin özel denetçi atanması başvuruları ise, ortaklığı sürekli ve doğrudan özel denetim baskısına maruz bırakabilir ve ortaklığın yönetimini sekteye uğratabilir.

Anonim ortaklıklarda çoğunluk ilkesini sınırlandıran haklar²⁵⁹ TTK m. 452’de müktesep haklar ve vazgeçilmez haklar olarak adlandırılır. 6102 s. TTK ile hukukumuza dahi olan vazgeçilmez haklardan biri de pay sahibinin özel denetim hakkıdır. Nitekim özel denetim hakkı, pay sahibinin ortaklıktan doğan menfaatleriyle doğrudan ilgilidir ve pay sahibinin kendisini çoğunluğun tek taraflı menfaatine karşı savunabilmesi bakımından vazgeçilmez niteliktedir²⁶⁰. Müktesep haklardan farklı olarak, anasözleşme ile vazgeçilmez nitelikte haklar yaratılamaz. Bu nedenle de anasözleşmeye konulacak bir hüküm ile pay sahipleri dışındaki menfaat gruplarına özel denetim hakkının tanınamayacağı kanaatindeyiz. Yani özel denetim hakkının vazgeçilmez hak niteliği onun anasözleşmeye hüküm olarak konulmasına engeldir.

Konuyu Ticaret Kanunumuzun 340’ncı maddesinde yer alan emredici hükümler ilkesi ile birlikte ele aldığımızda ise, hükmün üçüncü kişilere anasözleşme ile özel denetim hakkı tanınmasına engel teşkil edeceği kanaatindeyiz. İster hükmün lafzında yer alan “açıkça” ifadesi sebebiyle bir emredici hükmün aksinin düzenlenmesine izin verilip verilmediğinin tespiti konusunda, sadece ilgili hükmün lafzının esas alınması gerektiğini, hükmün anlam ve amacının dikkate alınamayacağı ileri sürülen görüş benimsensin²⁶¹; isterse de sadece hükmün lafzına bakılarak yorumlanmaması gerektiğini, gerektiğinde hükmün yorumlanması ile ulaşılan anlamın da dikkate alınabileceğini belirten ve bu sebeple gerekçeyi de göz önünde bulunduran görüş kabul edilsin²⁶², üçüncü kişilere özel denetim hakkı veren anasözleşme hükümleri batıl

259 Bu sınırlama söz konusu hükümde “Genel kurul, aksine esas sözleşmede hüküm bulunmadığı takdirde, kanunda öngörülen koşullara uyarak, esas sözleşmenin bütün hükümlerini değiştirebilir; müktesep ve vazgeçilmez haklar saklıdır.” şeklinde ifade edilmiştir.

260 Vazgeçilmez hakları belirlemede kullanılabilecek ölçütler bakımından bkz. Tekinalp, Sermaye Ortaklıkları, N.

15-22.

261 Bahtiyar, Tasarısı’nın Dili ile Bazı Hükümlerinin Değerlendirilmesi, s. 70 vd; Şehirali Çelik (Kırca/Manavgat), s. 160.

262 Rauf Karasu: “6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Anonim Ortaklıklarda Emredici Hükümler İlkesi”, MÜHF, Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 18, S. 2, Y. 2012, s. 315-316; Rauf Karasu: Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi, 2. B, Ankara 2015, s. 48-52; Şener, Ortaklıklar, s. 311; Bilgili//Demirkapı, Ortaklıklar, s.287; Pulaşlı, Genel Esaslar, s. 302.

83

olur. Hükmün ne lafzından ne de amaçsal yorumundan aksi yönde görüşün benimsenemeyeceği kanaatindeyiz.

§ 8. ÖZEL DENETİM TALEBİ İÇİN GEREKLİ KOŞULLAR

I. ÖN KOŞUL: BİLGİ ALMA VE İNCELEME HAKKININ