104 çıkabilecek uyuşmazlıklar için BK. genel hükümlerine başvurulması gerektiği savunulmuştur367.
Hekimlik sözleşmesinin, kendine özgü yapısı olan bir sözleşme olduğu kabul edildiğinde, sözleşmeye uygulanacak olan hükümler üç farklı yoldan tespit edilebilecektir. Öncelikle, sözleşme, iyiniyet kurallarına ve işlerde yaygın teamüllere göre yorumlanacak ve tamamlanacak; nitelikleri izin verdiği oranda benzedikleri akit tiplerine ilişkin kanun hükümleri kıyas yolu ile bu sözleşmeye uygulanacak ve hukukî sorunların çözümü için gerekirse BK genel hükümlerine de başvurulacaktır368.
105 tanımlamayı tercih ederken370, Yavuz, vekalet sözleşmesini “başka bir sözleşmenin şartlarının gerçekleşmemesi” ibaresini ekleyerek şu şekilde yapmaktadır371: “vekalet sözleşmesi, vekilin sözleşme ile yükümlendiği işi görmeyi ya da hizmet ifasını borçlandığı ve bu iş görmenin kanun hükümleriyle düzenlenen akitlerden herhangi birinin konusuna girmediği, buna karşılık ancak sözleşme veya teamül olan durumlarda ücrete hak kazandığı iş görme borcu doğuran bir sözleşmedir.”
Âdi vekâlet sözleşmesini tüm unsurları ile birlikte ifade eden bu tanımlara göre, vekâlet sözleşmesinin unsurları372:
a. Bir işin görülmesi veya bir hizmetin ifası373,
b. Đşin müvekkilin menfaatine ve iradesine uygun olarak yapılması, c. Đşin zaman kaydına bağlı olmaksızın, bağımsız olarak ve sonucun elde
edilememesi rizikosu üstlenilmeksizin yapılması, d. Tarafların anlaşması,
e. BK. da ücret zorunlu unsur olarak sayılmamış olmakla beraber taraflarca kararlaştırıldığı takdirde ücret de sözleşmenin unsurlarından biri olarak kabul edilir.
Doktrin374 ve yargı kararlarında375, çoğunluğun kabul ettiği görüş hekimin hastasını muayene, tedavi veya ameliyat etmesi BK. m.386 anlamında maddi bir fiili üstlendiği376 bir iş görme sözleşmesi anlamında vekâlet sözleşmesidir377.
370 Aral, s. 391.; Zevkliler, s. 359.
371 Yavuz, s. 351.
372 Bkz. Özkaya, Eraslan: Vekalet Sözleşmesi ve Kötüye Kullanılması, Ankara 1997, s. 21 vd.
373 1881 tarihli Đsviçre BK metninde (m.392) mevcut olmayan “hizmetin ifası” deyimi, maddi fiillerin “iş görme” kavramının kapsamın girmediği düşüncesi ile 1911’de yapılan değişiklikle BK m.386/I metnine dahil edilmiştir. Böylece hukukî işlemlerin ve hukukî işlem benzeri fiiller yanı sıra maddî fiillerin yapılması da vekâlet sözleşmesinin konusunu teşkil edebilecektir. Tandoğan, (borçlar) s. 356.; Aral, s. 392 vd.; Yavuz, s. 362.; “Doktorun eylemlerinde hasta (müvekkil) adına veya hesabına hukukî işlem veya işlem benzeri yoktur. Bu nedenle “doktorun hastasını muayene ve tedavi etmesi maddi bir eylemle ilgilidir.” Aşçıoğlu, s.15.
106 Vekâlet sözleşmesinin unsurları açısından, hekim ve hasta arasındaki hukukî ilişki incelendiğinde öncelikle hekimin, hastanın sağlığına kavuşabilmesi için gerekli teşhis, tedavi ve tıbbî müdahaleleri yapmayı üstlendiğini, bunun da belli bir zaman kaydına bağlı olmadığını görmekteyiz378. Kaldı ki, bir tedavinin ne kadar zaman alacağı, hastalığın özelliğine, hastanın durumuna, tıbbî müdahalenin türüne göre farklılıklar gösterecektir.
374 Tandoğan, (borçlar) s. 360.; Yavuz, s. 363.; Aral, s. 393.; Şenocak, (hekim) s. 25.; Reisoğlu, s.12.; Aşcıoğlu, s.20.; Ozanoğlu, Hasan Seçkin: “Hekimlerin Hastalarını Aydınlatma Yükümlülüğü” AÜHFD Cilt: 52, 2003, Sayı:3, s. 55; Arat, Ayşe: “Hekimin Hukukî Sorumluluğunda Bir Hukuka Uygunluk Sebebi Olarak Hastanın Rızası” EÜHFD, Cilt:I, Sayı:2, 2006, s.226.; Akyıldız, Sunay: “Hasta Hakları ve Hekimin Sorumluluğu”, Güncel Hukuk, Mart 2006/03, s.21.; Kaneti Selim: “Hekimin Hukuksal Sorumluluğunda Kusur ve Đspat Yükü” Türk Hukukunda Hekimin Hukukî ve Cezaî Sorumluluğu, Đstanbul 1983, Sorumluluk Hukukundaki Yeni Gelişmeler V.Sempozyumu, Ankara 12-13 Mart 1982, s.61.; Gümüş, s. 221.; Öztürkler Cemal: Hukuk Uygulamasında Tıbbi Sorumluluk, Teşhis, Tedavi ve Tıbbi Müdahaleden Doğan Tazminat Davaları, Ankara 2006, s.57.; Yılmaz, Battal: Hekimin Hukukî Sorumluluğu, Ankara 2007, s. 24.; Köprülü, Ömer: “Hekimin Hukuki Sorumluluğu”, Đstanbul Barosu Dergisi 1984, Cilt:58, S.10-11-12, s.600.;Özdemir, s.81.; Đpekyüz Yavuz, s. 68.; Akartepe, s. 20.; Demir, (kurultay) s. 154.
375 “....vekil konumunda olan doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif dahi olsa sorumluluğunun unsuru olarak kabul edilmelidir.” Yarg.13.HD. T.10.03.2006, E. 2005/14854, K.2006/3416.; “....Dava, davalı doktorların vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır...” Yarg.13.HD. T.04.03.1994, E.1994/8557, K.1994/2138.;
Yarg.13.HD. T.23.02.2006, E.2005/15820, K.2006/2367;Yarg.13.HD.,T.19.10.2006, E.2006/10057, K.2006/13842.; Yarg. 13.HD., T.12.06.2006, E. 2006/6704, K. 2006/9459.;
Yılmaz, s.18 vd.; Yarg.13.HD., T.6.11.2000, E. 8590, K. 9569, Uygur, Cilt: VII, s. 8580;
Yarg.13.HD. T.07.02.2005, E. 2004/12088, K. 2005/1728, meşe yazılım, erişim tarihi:
19.10.2006.; Yarg.13.HD. T.06.03.2003, E.2002/13959, K.2003/2380; “.... hasta ile doktor arasındaki ilişkinin vekâlet ilişkisi olduğu, vekilin özen görevinin bulunduğu, hafif kusurundan dahi sorumlu olduğunu....” Yarg.13.HD., T.21.12.2001, E.2001/9800, K. 2001/11883 http://www.kazanci.com.tr (erişim tarihi: 24.04.2006)
376 Maddi bir fiile ilişkin yapılan vekâlet sözleşmesinde, vekil müvekkili adına veya hesabına bir işlem ya da hukukî işlem benzeri işler yapmaz; onun adına hak kazanması ya da borç yüklenmesi söz konusu değildir. Bu sebeple vekâlet sözleşmesine ait bazı hükümlerin –örneğin vekilin, müvekkili yararına aldığı şeyleri ona devir yükümlülüğü (BK m. 392), kanunî halefiyet hükmü (BK. m. 393), müvekkilin, vekili borçtan kurtarmasına ilişkin hükmü (BK. m. 394/I) – maddi fiilleri konu alan vekalet sözleşmelerine uygulanabilmesi söz konusu olmayacaktır. Bkz. Uygur, Cilt:VII, s. 8483.
377 Maddî fiillere ilişkin vekâletin konusu, hukuka ve ahlaka aykırı olmayan her türlü faaliyettir. Bu nedenle uygulamada sonsuz bir çeşitliliğe sahip olan bu tür vekâlet sözleşmesine örnek olarak, bir hekimin hastayı muayyene veya ameliyat etmesi, hukukçu bir öğretim üyesinin mütalâa vermesi, mimarın bir binayı kontrol etmesi, bir öğretmenin özel ders vermesi, bir ses sanatçısının şarkı söylemesi, vb. verilebilir. Başpınar,Veysel: Vekilin (Avukatın, hekimin, Mimarın, bankanın) Özen Borcundan Doğan Sorumluluğu, Ankara 2004, s.74 vd.; Yavuz, s. 363.
378 “Belli bir zaman için çalışmasını bir özel hastaneye tahsis edip o zaman içinde hastaneye başvuracak çeşitli hastalara bakmayı üstlenen hekim ile hastane arasında bir hizmet sözleşmesi olduğundan söz edilebilir. Ancak, hekimin kendisine gelen belli bir hastayı tedavi etmeyi üstlenmesi hukuken bir vekâlet sözleşmesi niteliği taşır.” Tandoğan, (borçlar), s. 376
107 Hekim ve hasta arasındaki ilişkinin çok önemli bir özelliği de, hekimin hiçbir zaman sonucu garanti etmemesi / edememesi yani, hastanın iyileşmeme riskini üstlenmiyor olmasıdır. Elbette ki, mesleğini etik ve dürüstlük kurallarına uygun bir şekilde yapan her hekim, gerekli dikkat ve özeni göstererek, uyguladığı tedavi ya da tıbbî müdahalelerden hastasının yarar sağlamasını ve sağlığına kavuşmasını amaç edinir. Ancak, sonucun elde edilememesi riskini –kusurlu olmamak kaydı ile- vekil yani hekim değil, müvekkil yani hasta taşıyacaktır. Bir kez daha ifade edebiliriz ki, işin bir zaman kaydına bağlı olmaksızın yapılması, vekâlet sözleşmesini hizmet sözleşmesinden; sonucun rizikosunun vekile ait olmaması da, vekâlet sözleşmesini istisna (eser) sözleşmesinden ayıran unsurlardır379.
Vekil konumundaki hekim, yine hizmet ve istisna sözleşmesinden farklı olarak, müvekkiline karşı sahip olduğu nisbî bağımsızlık içinde hareket eder. Nisbî bağımsızlık, vekilin müvekkilinin menfaatine olarak belli bir sonuca varmak için iş görürken, amacına ulaşabilmek için belli ölçüde karar verme zorunluluğu içinde bulunmasının sonucudur380. Hekimlik sözleşmesinde, hekim, teşhis, tedavi, bakım gibi tıbbi faaliyetlerinin tüm aşamalarında mesleki bilgi, tecrübe ve vicdani kanaatleri çerçevesinde kararlar almak durumundadır. Tıbbi müdahale, uygulama
379 Tandoğan, (borçlar) s.39 vd.; Aşçıoğlu, s. S.16.; Ancak doktrin ve yargı kararlarında, örneğin güzelleştirme amaçlı estetik ameliyatlar, diş, bacak, göz gibi organların yerine protez takılması vb.
durumlarda hekimin sonucu taahhüt ettiği ve dolayısı ile sonucun başarıya ulaşmamasından da sorumlu olacağı kabul edilmektedir. Bkz. Sarıal, s.43.; Donay, (doktorun) s. 45. ; Ayan, diş hekimi tarafından tedavi amacı olmaksızın köprü, dolgu gibi sadece bir protez yapımının borçlanıldığı sözleşmeler ile, bir ortopedist tarafından takma kol veya bacak yapımının borçlanıldığı sözleşmelere eser sözleşmesi hükümleri uygulanabileceğini belirtirken, estetik ameliyatları BK. m.355 anlamında eser olarak nitelendirilemeyeceği nedeniyle vekalet sözleşmesi hükümlerine tabi olması görüşünü savunmaktadır. Bkz. Ayan, s. 55-56.
380 Tandoğan, (borçlar) s.375. Gerçekten de hekim, yüklendiği edimi ifa ederken pek çok karar almak durumundadır. Öncelikle kendisine başvuran hastanın sağlığına yeniden kavuşabilmesi için hastalığı tanımlaması yani teşhis koyması gerekir. Bu aşama öncesinde de çoğu zaman bazı araştırma, tetkik, tahlil ya da tıbbi görüntüleme işlemlerine başvurulmasına karar verecek, elde ettiği veriler ile çeşitli değerlendirmeler yapacak ve bir karara varacaktır. Bu önemli karar -yani hastalığın teşhis edilmesi-, bir başka önemli kararın -yani uygun tedavi yönteminin seçilebilmesinin- önşartı niteliğini taşır.
108 aşamasından önce hastanın onayına sunuluyorsa da, teşhis ve tedavi yöntemini belirleme ve seçme yetkisi her zaman hekime aittir. Hekimlik mesleğinin, özel bir uzmanlığı gerektirmesi nedeni ile tıbbî faaliyetler açısından genişleyen karar verme özgürlüğünün sınırı ise, her zaman sadakat ve özen yükümlülükleri olacaktır381. Aynı şekilde, hekimin uyması gereken etik ilkeler ve deontoloji kuralları da, karar verme aşamasında sınırları çizmeye çalışmaktadır.
BK. m. 386/III.’e göre vekâlet sözleşmesinin zorunlu bir unsuru olmayan ücret382, ancak taraflar arasında bir anlaşmaya konu oldu ise, ya da teamül varsa talep edilebilir. Hekimlerin yaptıkları iş karşılığında ücret almaları teamülden olduğu383 için taraflarca ayrıca kararlaştırılmamış olsa bile hastanın ücret ödemesi gerekir384. Taraflar arasında ücret alınmayacağına ilişkin de bir anlaşma yapılmış olabilir ancak bunun ispatı hastaya düşecektir385.
Diğer yanda, BK. m.396/I de düzenlenen “Vekâletten azil ve istifa her zaman mümkündür” hükmüne istinaden hem hasta hem de hekim diledikleri zaman sözleşmeyi sona erdirebilirler386. Zira hekimlik sözleşmesi son derece kişisel karakterli ve güven unsuru ağır basan bir sözleşmedir387. Hiç kimse güvenmediği ve kendisini iyi hissetmediği bir hekim ile sözleşme yapmaya zorlanamaz. Nitekim,
381 Tandoğan, (borçlar) s. 374 vd.
382 “Vekâleti bir dostluk ve hatır işi, bir şeref hizmeti olarak gören Roma Hukuku’nun izlerini taşıyan bu hüküm, günümüzdeki uygulama ile bir paralellik arz etmemektedir. Günümüzde vekâletin daha çok ücretli olduğu hususunda fiilî bir karine mevcuttur”.Aral, s. 395.; Tandoğan, (borçlar) s.
365.; Yalçınduran, s. 111 vd.
383 “Özellikle, serbest meslek mensuplarına gördürülen işlerin ücretli görülmesi teamüldendir.
Doktor, avukat, noter, mimar, mühendis, muhasebeci, bankacı vb. meslek sahipleri kural olarak ücret karşılığında iş görürler ve hizmet sunarlar.” Yalçınduran, (ücret) s. 142.
384 Tandoğan, (borçlar) s. 366.; Aral, s. 396.; Akipek, s. 41.; Gümüş, s. 40.
385 Aşçıoğlu, s.16.
386 Güven unsurunun özel öneme sahip olduğu ve vekalet sözleşmesinin bir görünümü olan avukatlık sözleşmesinde de, taraflar diledikleri zaman sözleşmeye son vermek hakkına sahiptirler. Avukat istifa edebileceği gibi, müvekkil de onu her zaman azletme imkanına sahiptir. Bkz. Günergök, s.197.
387 Şenocak, (hekim) s. 26 vd.
109 TDN de 19 uncu maddesinde yer alan “Tabip ve diş tabibi meslekî veya şahsi sebeplerle tedaviyi bitirmeden hastasını bırakabilir.” hükmü de aynı doğrultuda yapılmış bir düzenlemedir388. Hekimlik mesleğinin özelliği ve tabi olduğu etik ilkeler gereğince, hekimin istifası hastanın yaşamını ve sağlığını tehlikeye sokacak bir zamanda da olmamalı, ancak önemli sebeplerin varlığı halinde söz konusu olmalıdır389.
Hekimlik sözleşmesinin, kendine özgü yapısı olduğu görüşünü savunan Atabek/Sezen, bu ilişkinin vekalet sözleşmesi niteliği taşımadığının kanıtı olarak bazı gerekçeleri ileri sürmüşlerdir390. Bunlara göre, vekil müvekkili nam ve hesabına hareket etmekte iken, hekim hastası nam ve hesabına herhangi bir tasarrufta bulunmamaktadır. Kanunun deyimi ile – cerrahi müdahaleler hariç olmak üzere- hekim bir iş görmediği gibi bir hizmet de ifa etmemektedir. Diğer taraftan vekil müvekkilin emirlerine, talimatlarına uymak zorunda olmasına rağmen hekim bazı durumlarda –intihar eden hastaya müdahale gibi – hastanın emirlerine aykırı bir tarzda ve onun rızası olmaksızın da hareket edebilmektedir391. Yine vekil, kural olarak, müvekkiline sık sık açıklama yapma ve sorulan soruya cevap vermek zorunda iken hekim hastanın maneviyatını bozmamak adına gerçeği saklamak üzere açıklama
388 Ancak, BK m.396/II de ki “Şu kadar ki münasip olmayan bir zamanda vekâletten azil veya ondan istifa eden kimse diğerinin zararını zâmin olur.”düzenlemesinde olduğu gibi hekimlerinde karşı tarafı zarara uğratmamaları gereği, yapılan hizmetin önemi ve insani boyutu dikkate alınarak TDN m.19/II de düzenlenmiştir; “Ancak, bu gibi hallerde diğer bir meslektaşın tedavi veya müdahalesine imkan verecek zamanı evvelden hesaplayarak hastayı vaktinde haberdar etmesi şarttır. Hastanın bırakılması halinde hayatının tehlikeye düşmesi veya sıhhatinin zarara uğraması muhtemel ise, diğer bir meslektaş temin edilmedikçe, hastayı terk edemez.” Ayrıca bkz. Hekimlik Sözleşmesinin Sona Ermesi § 10. III. C.
389 Đpekyüz Yavuz, s.71, 162.
390 Atabek / Sezen, s. 143 vd.
391 Reisoğlu’na göre, “Bir kaza veya ani bir kriz sonucu kendisini kaybetmiş olan hastaya, hekimin müdahale etmesi halinde bir akit sözkonusu olmayacak, burada vekaletsiz işgörme (BK.m.410, 411) uygulanacaktır.” Bkz. Reisoğlu, s. 13.; Ayrıca, “Đntihar durumunda, açlık grevlerinde, ölüm oruçlarında hekimin hastasının rızası olmasa da müdahale etmesi kabul edilmektedir. Bu durumda hekimin müdahalesi vekaletsiz iş görme niteliği taşır. Hastanın müdahaleyi yasaklaması, TMK m.23 gereğince hukuka aykırı olduğundan, hukuken geçersiz sayılır.” Đpekyüz Yavuz, s.66.
110 yapmaktan kaçınma hakkına sahiptir. Ancak, bu gerekçelerin istisnai durumlara ilişkin olduğu açıktır ve hekimlik sözleşmesinin hukukî niteliğini, vekalet sözleşmesi olarak kabul etmekten alıkoyacak güçte olmadıkları görülmektedir.