HEKĐMLĐK SÖZLEŞMESĐĐ ĐTELĐĞĐ ĐLE ĐLGĐLĐ GÖRÜŞLER

Hekimlik sözleşmesinin hukuki niteliği tartışmalıdır. Bu konuda, doktrinde değişik görüşler ileri sürülmüştür.

323 Kanun No:3359, Kabul Tarihi:7.5.1987, Yayımlandığı R.G.: 15.5.1987 -19461

324 Türk Tabipleri Birliği “Asgari Ücret Tarifesi” adı altında bir kitapçık yayımlayarak kendi muayenehanelerinde serbest çalışan tüm hekimlere dağıtır. Bu kitapçık içinde genel ilkesel düzenlemeler, muayyene ve ayrı ayrı tüm tıbbi müdahaleler tek tek birimlendirilmiştir. Örneğin, Normal iş günlerinde muayenede yapılan muayene 25 birim, hastanın bulunduğu yerde muayene ise 45 birim; Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Bölümü: Kalp hızı, solunum hızı, tansiyon arteriyel takibi (monitorizasyon) 30 birim; Toraks tüpü takılması (yenidoğan) 200 birim; Genel Cerrahi:

Lenf bezi biyopsisi 150 birim; Radyofrekans 200 birim; Kalp ve Damar Cerrahisi: Ven grefti ile damar onarımı, intratorasik, by-pass ile 1480 birim, Transluminal anjioplasti 500 birim; Kulak Burun Boğaz Hastalıkları: Tonsillektomi (bağdemcik ameliyatı) 250 birim, Timpanoplasti 700 birim, Koklear implant yerleştirilmesi (biyonik kulak ameliyatı) 1100 birim; Plastik, Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi: Burun rekonstrüksiyonu, 600 birim, ...vb. Türk Tabipler Birliği her yıl (ya da enflasyonun durumuna göre yılda iki kez) bu birimler ile çarpılacak olan

“katsayı”yı bildirir. (Bu bilginin çalışmamıza eklendiği Nisan 2008 itibariyle söz konusu katsayı 2,6 idi.) Hekimler yapacakları - muayyene, teşhis, her tür tıbbi müdahale vb.- uygulamanın birimlerini, o döneme ait katsayı ile çarparak asgari ücreti belirlerler. Belirlenen bu ücretin üzerinde bir ücret talep edilebilecekken, bu ücretin altında kalan bir ücret alamazlar. Bu uygulama, özel hastanelerdeki hekimlik hizmetleri içinde geçerlidir.

95 A. HĐZMET SÖZLEŞMESĐ GÖRÜŞÜ

Borçlar Kanunu’muzun 313.maddesinde “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanan hizmet sözleşmesinin unsurları edim (iş), ücret ve bağımlılıktır³²⁵. Đşçi, iş görme edimini bir ücret karşılığında yerine getirir, yani sözleşme ivazlı bir iş görme sözleşmesidir³²⁶. Diğer yandan hizmet sözleşmesinde, işçinin, belli olan ya da olmayan bir süre için ve işverene bağımlılık ilişkisi içinde bir hizmet görmesi veya görmeyi vaat etmesi söz konusudur³²⁷. Tüm unsurları ile birlikte, hizmet sözleşmesi “... bir kimsenin ücret karşılığında belirli veya belirsiz bir süre için hizmet görmeyi, hizmetini iş sahibinin emrinde bulundurmayı, iş sahibinin de ona bir ücret vermeyi üstüne almasıdır.”

şeklinde de tanımlanmıştır³²⁸. Bir sözleşmenin hizmet sözleşmesi niteliği taşıyıp taşımadığına karar verebilmek için göz önünde tutulması gereken bu üç unsurun yanı sıra Yargıtay’ın da bir kararında belirttiği gibi³²⁹, çalışmanın işverene ait işyerinde ve onun sağladığı araçlarla yapılıp yapılmadığı da belirlenmelidir³³⁰.

325 Zevkliler, s. 312. ; Yavuz, s.240 vd.

326 Hizmet, Đstisna, (Neşir) Yayın ve Vekâlet Sözleşmeleri Borçlar Kanunumuzda düzenlenmiş olan iş görme borcu doğuran sözleşmelerdir. Aralarında büyük benzerlikler olan bu sözleşmeleri birbirinden ayırmak zaman zaman büyük güçlükler gösterebilir. Bu tür durumlarda BK m. 386 / II hükmü “Diğer akitler hakkındaki, kanunî hükümlere tâbi olmayan işlerde dahi, vekâlet hükümleri cari olur” önemli bir işleve sahiptir.

327 Zevkliler, 312 ; Yavuz, s.241.

328 Esener, Turhan: Đş Hukuku, Ankara 1978, s. 126.; Yargıtay da hizmet akdinin unsurlarının ücret, edim ve bağımlılık olduğunu çeşitli kararlarında belirtmiştir: Yarg. 9.HD., 18.2.1985 T., E.3, K.1872, Uygur, Cilt:VI., s.7218.

329 Yargıtay kararında şöyle denmektedir: “Aradaki ilişkinin hizmet sözleşmesine mi, yoksa vekâlet sözleşmesine mi dayandığı sorusunun çözümünde, iş, ücret ve bağımlılık unsurları ile yetinilmeyip, yapılacak işin zamanla mı, yoksa sayı ile mi sınırlandığının da göz önüne alınması gerekir. Şayet sayı ile bir sınırlandırma var ise vekâlet ilişkisine dayanıldığı, aksi halde hizmet sözleşmesi söz konusudur”. Yarg. 9.HD., 20.6.1996 T. E. 3092, K.14111., Uygur, Cilt:6, S.7221.

330 Akipek, s. 51.

96 Doktrinde, bu görüşü kabul edenlerden Donay, şu ifadeleri ile hekim ile hasta arasındaki sözleşme ilişkisini hizmet sözleşmesi olarak nitelendirmiştir³³¹:

“….Doktorun, hastasına bir hizmet gördüğü gerçektir. Ancak bu hizmet bedeni olmayıp, ilmi ve fikridir. Doktor, tıp ilminin verilerine uyarak hastasını ihtimamla tedaviye çalışır. Hasta da, buna karşılık bir ücret öder. Bir ücret karşılığı hastasına hizmet gören doktor, eğer muayyen veya gayri muayyen bir zaman için bu hizmeti görüyorsa, hizmet sözleşmesinin mevcudiyetini kabul etmek zaruridir. Bu bakımdan biz de, bir aile doktorunun anlaşmasını hizmet sözleşmesi olarak nitelendiriyoruz.

Aynı şekilde belirli zamanlarda, bir ücret karşılığında hastasını muayene etmeyi üzerine alan doktorun yaptığı sözleşme de bir hizmet sözleşmesidir.”

Reisoğlu da, genellikle hizmet akitlerinin hekimler ve hastalar arasında değil, hekimler ile sağlık kurumları veya çeşitli işletmeler arasında söz konusu olduğunu belirttikten sonra, aile hekimliğini -hekim ve hasta arasındaki ilişkinin belirli bir süre devam etmesi nedeni ile- hizmet akdi olarak kabul etmiştir³³². Kanaatimizce, Donay ve Reisoğlu’nun burada aile hekimliği olarak nitelendirdiği hekimlik, bir hekimin bir ailenin bireylerine uzun süre hizmet verdiği bir ilişkidir. Aile hekimi, bir ailenin belli ya da belirsiz bir zaman süreci içinde ortaya çıkabilecek sağlık problemleriyle ilgilenme işini üzerine alsa da, bu ilişki de doktrin³³³ ve Yargıtay’ın³³⁴ anladığı anlamda, bir bağımlılık ilişkisi bulunmamaktadır.

331 Donay, (doktorun) s.44 vd.

332 Reisoğlu, s.12.

333 Tandoğan, (borçlar) 36 vd.; Yavuz, s.241.

334 Hizmet akdindeki, nezaret, denetim ve gözetim sıkı, kesif bir mahiyet arz eder. Yargıtay’ın 1974 yılında vermiş olduğu kararında da belirtildiği gibi buradaki bağımlılık “.... her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene sağlayan, çalışanın, edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bağımlılıktır”. Yarg.

10.HD., T.01.07.1974, E.1974/3612, K. 1974/4738., Uygur, Cilt: VI., s. 7237.

97 Aile Hekimliği, 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun da şu şekilde tanımlanmıştır; “Aile hekimi; kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekânda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabiptir”³³⁵. Bu durumda, hekim ve hasta arasında değil, ancak, hekim ile Sağlık Bakanlığı arasında yapılan sözleşmenin³³⁶ bir hizmet sözleşmesi niteliği taşıdığından bahsedilebilir.

Hizmet sözleşmesinin unsurlarını, hekim ile hasta ilişkisi açısından değerlendirdiğimizde, öncelikle hekimin işçi sıfatıyla, işverene, yani hastaya, bağlı ve onun direktifi altında çalışmadığını görmekteyiz. Aksine, hekimlik sözleşmesi açısından hekimin hastaya değil, bir anlamda hastanın hekime bağlılığından söz edilebilir³³⁷. Hastanın bu sözleşme kapsamında amacına ulaşması – iyileşmesi, tedavinin başarılı olması, ızdırabının dinmesi vb.- bir yandan hekimin uygulayacağı doğru tedavi yöntemine, diğer yandan da hekimin kendisine vereceği tıbbi direktiflere –ilaçların düzenli kullanılması, beslenme düzeni, fiziksel egzersiz vb.- uymasına bağlıdır. Nitekim, TDN. de, hekim ve hasta ilişkisinde, emir ya da talimat

335 Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun No:5258, Kabul Tarihi: 21.11.2004, RG. Sayı:

25665, Yayın Tarihi: 09.12.2004.

336 Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun’un 3. maddesi personelin statüsü ve malî haklarını şu şekilde düzenlemektedir; “Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye yetkilidir.”

337 Akartepe, s. 16.

98 verme gibi bir bağımlılık unsurunun bulunmadığına dikkat çeken bir düzenleme yapmıştır³³⁸.

Hekim – hasta ilişkisi içinde, hekimin belirli ya da belirsiz bir süre ile bağlı olmasının söz konusu olmadığını da görmekteyiz. Hekimin çalışmaları belli bir sonuca –ama garanti edilmeksizin- yönelmiştir ve bu sonuç için süre unsuru değil, tedavi önemlidir³³⁹. Bu gerekçelerle, doktrinde, hekim ile hasta arasındaki hekimlik sözleşmesine hizmet sözleşmesi hükümlerinin uygulanamayacağı görüşü çoğunluktadır³⁴⁰.