79 görülür269. Zira, hastaların hekim ile ilişkilerinin niteliği, kendilerine sağlanan tıbbi yardımdan duydukları memnuniyeti güçlü bir şekilde etkiler. Bu ilişkiden, yeterince memnun olmayan hastaların tedaviye uymadıkları, hekimin bilgisinden ve yeteneklerinden kuşkuya düştükleri, iyileşmenin olması gerekenden uzun sürdüğü ve yanlış tedavi nedeniyle hekimlere dava açtıkları görülmektedir270. Ancak, ideal hekim hasta ilişkisini sağlamak, o kadar da kolay değildir271. Çünkü hekim-hasta iletişimi, üç belirgin ve oldukça zor özellik temelinde kurulmaya çalışılmaktadır. Bu özellikler, güvenilirlik beklentisi, eşit olmayan güç ilişkisi ve mahremiyet koşulları272 şeklinde sıralanabilir.
80 1. Buyurgan Hekim Modeli
Paternalistik yaklaşım, babacıl yaklaşım ya da ataerkil model gibi isimler altında ifade edilen bu model274 hekim mutlak otoritesine dayanmaktadır. Hekim ne derse o olur; hekim -tıpkı bir baba-evlat ilişkisindeki gibi- hastası için neyin iyi, neyin kötü olduğunu bilir; alınması gereken önemli kararları tek başına alma sorumluluğunu da üzerinde taşır275. Bu tek taraflı ilişki içinde, hastanın herhangi bir katılımı söz konusu değildir; fikri sorulmaz ve önemsenmez. Hastanın, bu durumda yapması gereken tek şey kendisine söylenenleri yapmak ya da emirlere uymaktır.
Buyurgan hekim modelinde, hasta hakları ciddi olarak ihlal edilmektedir.
Çünkü hasta genellikle bilgilendirilmez, hasta kendi geleceği ile ilgili kararlara katılamaz, tedaviyi reddetme ya da aydınlatılmış onam verme gibi haklarını kullanamaz276.
274 “Etkinlik-edilgenlik biçimindeki ilişki, eski Mısır, Yunan, Avrupa’da karanlık çağlar ve özellikle engizisyon çağı boyunca genel olarak benimsenen hekim-hasta ilişkisi tipidir. Günümüzde, böyle bir ilişki biçimi bilinci kapalı hasta ile hekimin ilişkisinde görülür. “ Bkz. Çobanoğlu, s. 33 vd.;
Gordon / Edwards, s. 30 vd.; “Paternalistisches Modell” bkz. Stockter, s. 84.
275 Beauchamp / Childress, s. 154.; “Hekimlik hakikaten çok otoriter bir meslektir. Karşınıza gelen hasta çaresiz bir şekilde sizin otoriteni kabul etmiştir. Bir kral da olsa, soysal, ekonomik statüsü sizden ne kadar üstün olursa olsun, size sağlığı için, geleceği için, yaşamı için, hayatta kalabilmek için boyun eğmek durumundadır. …Hekimler sınır dinlemezler, kişinin özel hayatına müdahale ederler, yasaklar koyarlar, sorumluluklar getirirler….Bu otoriter mesleğin verdiği gücü hekim otoriterce kullanmaya kalkarsa, o zaman buyurgan hekim prototipi ortaya çıkar.” Özlü, Tevfik:
“Karşılıklı Hak ve Sorumluluklar Bağlamında Hekim – Hasta Đlişkisi” A’dan Z’ye Sağlık Hukuku Sempozyum Notları, Đstanbul 2007, s. 20 vd.; ayrıca bkz. Brüggemeier, s. 463.
276 Özlü, s. 23.; Demirhan Erdemir, s. 131.; Çobanoğlu, s. 33.; “Hekimin tedavi eden olarak üstünlüğü ve paternalist yaklaşım çağdaş tıp içinde geniş ölçüde terk edilmiştir çünkü bu anlayış, aydınlatılmış ve özerkliğine sahip çıkan ideal hasta tipi ile bağdaşmaz.” Bkz. Tag, s. 213 vd.
81 2. Danışman Hekim Modeli
Özellikle Batı Avrupa ve Kuzey Amerika da çok yaygın olarak gelişmiş olan danışman – bilgilendirici (informative)- hekim modelinde277 hasta aktif ve karar veren konumda, hekim ise sadece bir danışman durumundadır. Hekimlerin, büyük tazminatlar ödemek zorunda kaldığı bu ülkelerde278, hekimler yasal sorumluluktan kurtulmak için bütün kararları hastaya bırakmak eğilimindedirler279. Teknik bilginin ön planda olduğu ilişki de, hekim-hasta ilişkisinin amacı, hekimin teknik bir uzman olarak hastaya konuyla ilgili bütün bilgileri vermesi, hastanın istediği tıbbi müdahaleyi seçmesi ve hekiminde bu müdahaleyi uygulamasıdır280. Bu ilişki modelinde, tanı ve tedavi süreci tamamen hastanın kararlarıyla hastanın iradesiyle ilerler ve hekim hastanın istediği ölçüde ve onun istediği kadar yardımcı olur. Her ne kadar, buyurgan hekim modeli, ideal bir ilişki olmasa da, hekim o tür bir ilişki de, sorumluluk alarak, risk üstlenerek hastası için en doğru olanı yapma çabası içindedir.
Oysa, danışman hekim modelinde, hasta için yararlı ve doğru bir tıbbi müdahalenin olması değil; hastanın istemesi önemli olup, hekim hastanın istediğini yapmakla kendini yükümlü görür281. Bu modelde de hasta hakları ihlal edilebilir. Bu bağlamda, hastanın sağlık hizmetinden yararlanma hakkı, hekim tarafından moral ve manevi destek alma hakları ve özenle teşhis ve tedavi görme hakkı zarar görebilir.
277 “Modell des Informed Consent” bkz. Stockter, s. 86.
278 Amerika da, ciddi bir patlama yapan tıbbi uygulama hatası (malpractice) davalarıyla, davacılar ve avukatları hak etmedikleri, olağanüstü yüksek ve haksız ödüller (tazminatlar) kazanmakta, hekimler ise çok yüksek sigorta primlerinin getirdiği yükün altında ezilmekte ve zaman zaman muayenehanelerini kapatmak zorunda kalmaktadırlar. Bkz. § 4. IV. 5.
279 Özlü, s. 23.; Gordon / Edwards, s. 31.
280 Çobanoğlu, s. 34.; Demirhan Erdemir, s. 131.
281 Özlü, s. 24.
82 3. Katılımcı Hekim Modeli
Bugün için, en kabul gören ve hekim-hasta ilişkisinde olması gereken durum, hekimle hastasının işbirliği yaptığı, tanı ve tedavi sürecinin karşılıklı bir ekip anlayışı içinde yönetildiği katılımcı hekim modelidir282. Hekim ve hasta karşılıklı bir iletişim ve etkileşim içinde, mevcut sağlık problemi ile ilgili olarak görüşmeler yaparlar.
Hekim, uzmanlık alanı ile ilgili teknik bilgilerin yanı sıra, bir öğretmen ya da bir arkadaş gibi hangi tür davranışın daha uygun olabileceğini, tıbbi tedaviye ilişkin hangi kararın doğru olacağı konularında yol gösterir283. Hasta da, kaygı ve endişelerini, bilmek istediği detayları, düşüncelerini hekime özgürce iletebilir; hekim hastalıktan çok hastasını önemser ve dostça tavsiyelerde bulunur. Böylece birlikte yol alınır; hekim ve hastanın ortak sorumluluğu vardır.
Hasta, bu karşılıklı etkileşim ve iletişim sayesinde hekimine daha derin bir güvenle bağlanırken, başta kendi geleceğini belirleme hakkı olmak üzere tüm haklarına karşı saygı görür. Hekimlerin görevi hastalıkları yok etmek değil, hastaların sorunlarını çözmektir. Tedavi ve iyileştirme farklı şeylerdir dolayısıyla hastanın kendisini iyi hissetmesi sadece hastalığın ortadan kalkmasıyla sağlanamaz.
Hastanın endişelerinin, korkularının giderilmesi de çok önemlidir ve bu işi de yapmak hekimlerin görevidir284. Hekim, hastasını yalnızca hastalığıyla değil, onun sosyo-kültürel, psiko-sosyal durumu, ekonomik koşulları, yaşam görüşü, ahlaki
282 Özlü, s. 24 vd.; “Modell des Shared Decision Making” bkz. Stockter, s. 88; “Vom Paternalismus zur kommunikativen Partnerschaft” başlığı altında bkz. Brüggemeier, s. 463 vd.
283 Çobanoğlu, s. 35.; Demirhan Erdemir, s. 131.
284 Özlü, s. 25. “Hekim- hasta ilişkisinin niteliğini, her şeyden daha çok karar verme sürecindeki katılım belirler. Sıra dışı bir hasta, yaşamı ve tedavisiyle ilgili sorumlulukları paylaşmak ister.
Bu tür hastaları anlayıp destekleyen hekimler, hastalarının daha hızlı iyileşmesine yardımcı olabilirler.” Gordon/ Edwards, s.41.
83 değerleriyle, bir bütün olarak anlamaya çalışmalıdır285. Ancak, hekimlerin de karşısında tek tip bir hasta olmadığı286 düşünülürse, bu işin ne kadar zor olduğu, bir kez daha anlaşılacaktır.
§ 7. HEKĐMLĐK SÖZLEŞMESĐĐ TAIMI, USURLARI, KAPSAMI VE HUKUKĐ ĐTELĐĞĐ
I. GEEL OLARAK
Serbest çalışan bir hekimle hastası arasındaki hukuksal ilişkinin kaynağını, sözleşmeden doğan borç ilişkisi oluşturmaktadır. Hekim ve hasta arasında kurulan sözleşme ilişkisi, taraflar arasında güç dengesinin olmadığı ve yoğun güvenin temel alındığı bir hukuki ilişkidir. Bu hukuki ilişki aynı zamanda insani boyutu nedeniyle içerik ve özünde, karşılıklı güvenin yanı sıra, saygı, dikkat ve özen, şefkat ve hatta merhamet duyguları barındırmaktadır287. Bu nedenle, bu sözleşme ilişkisindeki temel amaç hastanın isteğine ve yararına uygun olarak, onun sağlığına kavuşmasını sağlamak için gereken tıbbi faaliyetlerin yapılmasıdır288. Hekimlik sözleşmesinin hukuki niteliği ile ilgili çoğunluğun savunduğu görüş, hekimin hastasını muayene, hastalığını teşhis ve tedavi etmesinin, bir maddi fiillere ilişkin bir vekâlet çeşidi289
285 Atıcı, s.56.; Veatch, s. 47 vd.
286 Hekimin karşısına gelen hasta da, tek tip bir kişi değildir: cesur, korkak, endişeli, aldırışsız, hekime tam itaata hazır, çok kuşkucu, gerçekçi, uysal, aksi vb. birçok karakter özelliği gösterir.
Bkz. Özlü, s. 34 vd.; Ayrıca,“Hekim-hasta ilişkilerinde karakter ayrıcalıklarından doğan zorluklar ve çatışmalar” başlığı altında bkz. Demirhan Erdemir, s. 137 vd.
287 Demir, (kurultay) s. 153.
288 Akartepe, Alpaslan: “Tedavi Sözleşmesinin Hukuki ?iteliği” Sağlık Hukuku Sempozyumu, Erzincan 15-16 Mayıs 2006, Ankara 2007, s. 13.
289 Maddi fiillere ilişkin vekâlet, çoğu kez hekimlik, avukatlık, mimarlık,... vb. bir uzmanlık gerektiren serbest meslek olarak yerine getirilen hizmetlerde yaygın olarak görülmektedir.Tandoğan, (borçlar) s.359.; Yavuz, s. 363.; Aral, s. 393.; Gümüş, s.30.
84 olduğu ve vekalet sözleşmesi niteliği taşıdığı şeklindedir. Hekim (vekil), hastaya (müvekkile) karşı temsil yetkisi verilmesi gerekmeyen, fiili tarz da hizmet edimi üstlenmektedir ki, bu, hekimin sözleşmenin ifasına yönelik olarak gerçekleştirdiği, her tür tıbbî faaliyet olarak ifade edilebilir.
Kural olarak, sözleşme özgürlüğü ilkesi, sözleşmenin karşı tarafını seçme özgürlüğünü de içine alan genel bir ilke olarak, hekimlik sözleşmesi için de geçerlidir. Ancak, tarafların karşı âkidi seçme özgürlüğü, mevzuat içinde TDN m.5290 ve m.18291 de de düzenlenerek bir kez daha altı çizilmiştir.
II. HEKĐMLĐK SÖZLEŞMESĐĐ TAIMI
Hekimlik sözleşmesi, hastanın hekim tarafından sağlığına kavuşturulmasını öngören maddî fiillere ilişkin bir vekalet sözleşmesi niteliği taşımaktadır. Borçlar Kanunu ve özel kanunlarda düzenlenmiş tipik bir sözleşme olmayan, hekimlik sözleşmesini, tüm unsurlarını içine alarak şu şekilde tanımlamak mümkündür:
Hekimlik sözleşmesi öyle bir sözleşmedir ki, serbest çalışan hekim bu sözleşme ile hastasının menfaatine ve iradesine uygun olarak, tıp bilimi ve uzmanlığının öngördüğü esaslar çerçevesinde ve bir ücret karşılığında, bir teşhis koyma ve konulan teşhise en uygun tedaviyi seçip uygulamayı, bir zaman kaydına bağlı olmaksızın ve sonucun elde edilmesi taahhüdü altına girmeksizin üstlenir.
290 TDN m.5.: “Sağlık müesseselerinde tatbik olunan usul ve kaideler mahfuz olmak üzere, hasta;
tabibini ve diş tabibini serbestçe seçer”.
291 TDN m.18.: “Tabip ve diş tabibi, acil yardım, resmi veya insanî vazifenin ifası halleri hariç olmak üzere, mesleki veya şahsi sebeplerle hastaya bakmayı reddedebilir.” TDN m.3/I de ise bu kuralın istisnası, “Tabip, vazifesi ve ihtisası ne olursa olsun, gerekli bakımın sağlanamadığı acil vakalarda, mücbir sebep olmadıkça ilk yardımda bulunur.” şeklinde düzenlenmiştir.
85 Hekimlik sözleşmesi, doktrinde, ayrıca şu şekilde de tanımlanmıştır:
“Hekimlik sözleşmesi, hukuken serbest çalışan bir hekim ile hastası veya kanunî temsilcisi arasında yapılan ve hekimin öncelikle tıp bilimi ve uygulamasının öngördüğü esaslar çerçevesinde gerekli teşhisi koymak ve konulan teşhise en uygun tedaviyi seçip uygulamak yükümlülüğünü içeren güven unsurunun ağır bastığı bir ilişkidir.”292.
Doktrinde yapılan, bir başka tanım ise, hekimlik sözleşmesini şu şekilde ifade etmektedir: “Taraflardan birinin serbest çalışan hekim ve asli edim yükümünün de hastanın bizzat ya da hasta yakınının/temsilcisinin ödeyeceği bir bedel karşılığında tıbbi teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerini yerine getirmesi olduğu sözleşmeye Hekimlik Sözleşmesi adı verilmektedir.”293
III. HEKĐMLĐK SÖZLEŞMESĐĐ USURLARI