ALMA HUKUKUDA

Alman Hukukunda, hekim ve hasta arasında kurulan tedavi sözleşmesi (Behandlungsvertrag) veya hekimlik sözleşmesi (Arztvertrag) olarak adlandırılan sözleşmenin, bir hizmet sözleşmesi niteliği taşıdığı görüşü benimsenmektedir⁸⁷. Bu görüşün temelinde ise, Roma hukuku’nda vekâlet sözleşmesinin ivazsız yapılması yatmaktadır⁸⁸. Alman hukukunda, vekalet sözleşmesi kesinlikle ivazsız olmalıdır

84 Bayraktar, s. 46.

85 Rives, James B.: “Magic, Religion and Law: The Case of the Lex Cornelia de Sicariis et Veneficiis” Religion and Law in Classical and Christian Rome, Editors: Clifford Ando / Jörg Rüpke, 2006, s. 47-67.

86 Bayraktar, s. 48.

87 Aşçıoğlu, s.19.; “BGB 662 hükmüne göre vekalet ücretsizdir. Vekil vekaleti kabul etmekle, kendisine vekalet veren tarafından bırakılan işi ücretsiz yapmayı yükümlenir. Vekalet akdinin ücretsiz oluşu, avukatlık sözleşmesine vekalet hükümlerinin uygulanmasını engeller.” Aynı durum, hekimlik sözleşmesi için de geçerli olduğundan, Alman hukukunda hekim ve hasta arasındaki sözleşme hizmet sözleşmesi olarak değerlendirilmektedir. Bkz. Günergök, Özcan:

Avukatlık Sözleşmesi, Ankara 2003, s. 22, dipnot 5.

88 “Mandatum, bir kimsenin, diğer birine bir muameleyi ivazsız olarak idare etmesi için vekâlet verdiği rızaî bir akiddir.” Koschaker /Ayiter: s. 242 vd. “....rızaî akitlerden olan vekâlet mandatum akdi ile vekil, vekâlet verenin kendisine tevdi ettiği işi veya işleri ücretsiz olarak ifa etmeyi taahhüt eder...Roma Hukuku’nda, taraflar işin yapılmasına mukabil bir ücret ödeneceğini şart koşmuşlarsa, bu akit vekâlet akdi olmaktan çıkar, yerine göre bir istisna akdi ya da hizmet akdi olur....Roma Hukuku’nda, fikrî hizmetler yüksek hizmet sayılırdı; mesela bir avukatın, bir hekimin, bir profesörün çalışmaları hiçbir zaman hizmet akdine konu teşkil etmezdi....Ancak, vekâlet akdinde vekile, emeğine mukabil bir karşılık verilebilirdi. Fakat, bu alelâde bir ücret değildi, buna honorarium, şeref ücreti denirdi. Rado, Türkan: Roma Hukuku Dersleri, Borçlar Hukuku, Đstanbul 2001, s.150 vd.; “Klasik hukuk çağında ...mandatum’un konusunu oluşturan iş karşılığında bir ücret ödenmesinin öngörülmemesi onu diğer akitlerden ayıran en belirgin özelliğidir...Gerçi zamanla, mandatum’da da yapılan iş için bir miktar para ödenmesi usulü yaygınlaşmaya başlamıştır...” Karadeniz, Özcan: Iustinianus Zamanına Kadar Roma’da Đş

33 (BGB § 662). Ancak, hekimlik faaliyetleri bir bedel karşılığında yapılan faaliyetlerdir⁸⁹. Bu nedenle, Alman doktrini, başkasına ait işin idaresi, bir ücret karşılığında üstlenilmiş ise, ortada vekaletin değil, ücret karşılığında bir işin görülmesini konu alan hizmet sözleşmesinin (BGB § 611) veya eser sözleşmesinin (BGB § 631) bulunduğunu kabul etmektedir⁹⁰. Dolayısıyla, serbest olarak çalışan hekimin hastası ile kurduğu sözleşme ilişkisi, Alman Medeni Kanunu’nun bu düzenlemeleri karşısında zorunlu olarak hizmet ya da eser sözleşmesi olarak kabul edilmektedir⁹¹.

Hekimin hukuki sorumluluğuna, geleneksel yaklaşım, tedavi hatası (Behandlungsfehler) ve aydınlatma yükümlülüğünün ihlal edilmesi (Aufklärungsfehler) şeklinde değerlendirilmektedir⁹². Alman hukukunda, hekimin sorumluluğu açısından aydınlatma yükümü çok önemli bir yere sahiptir⁹³. Hastanın, tıbbi müdahaleler için vereceği rızanın geçerliliği açısından büyük önem taşıyan bu Đlişkileri, Ankara 1976, s.211 vd. ; “Roma’da ücret şart koşulacak olsa idi vekâlet değil, yerine göre locatio conductio operis (istisna akdi) veya locatio conductio operarum (iş veya hizmet akdi) olurdu.” Umur, Ziya: Roma Hukuku Ders Notları, Đstanbul 1999, s.373.; “...Mandatum’un ücretsiz olmasının en önemli nedeni, bu sözleşmenin güçlü toplumsal borçlardan doğan yardım karakteridir. Ancak, zamanla bu yardım, honorarium adı verilen bir şeref ücreti ile ödüllendirilmeye başlanmıştır.” Oğuz, Arzu: Roma ve Türk Hukuku’nda Đnançlı Đşlem ve Vekâlet Sözleşmelerinin Karşılaştırılması, AÜHFD, C.41, S.1-4, 1989-1990, s. 262.; “Roma Hukuku’nda vekâlet akdi rızaî ve ücretsizdir...bir dostluk ilişkisine dayanır. Vekil bir kazanç peşinde koşmamalı, adeta kendi menfaatini takip eder gibi vekâlet akdini ifa etmelidir....Bir hekimin, bir avukatın, bir profesörün çalışmaları gibi fikrî hizmetler vekâlet mandatum akdi kabul ediliyordu.”

Tahiroğlu, Bülent: Roma Borçlar Hukuku, Đstanbul 2003, s. 213 vd.; “....Vekâlet akdinde vekil (mandatarius), vekâlet verene (mandans, dominus negotii) ait bir işi ücretsiz olarak yapmayı üstlenmektedir. Her türlü hukukî veya fiilî iş için vekâlet verilebilirdi....” Erdoğmuş, Belgin:

Roma Borçlar Hukuku Dersleri, Đstanbul 2005, s.99 vd.

89 Ayan, s. 52.; Sarıal, s. 39.

90 Medicus, Dieter: Schuldrecht II, Besonderer Teil, 8. Auf. München 1997, s. 198.; Deutsch, Erwin / Matthies, Karl H.: Arzt –Haftungsrecht, 2.Auflage, Köln 1987, s. 10 vd.; Başpınar, Veysel: Vekilin (Avukatın, Hekimin, Mimarın, Bankanın) Özen Borcundan Doğan Sorumluluğu, Ankara 2004, s. 107.

91 Deutsch, Errwin/ Spickhoff, Andreas: Medizinrecht, Berlin 2003, s.41 vd.

92 Brüggemeier, Gert: Haftungsrecht: Struktur, Prinzipien, Schutzbereich, Heidelberg 2006, s. 456.

93 Hekimin, hastasını aydınlatma yükümlülüğünün temelini, Alman Anayasası Art. 2 II. 1 ile koruma altında olan kişinin kendi geleceğini belirlemesi hakkı (Selbstbestimmungsrechts) ve vücut bütünlüğü üzerindeki hakkı (körperliche Integrität) oluşturmaktadır. Bkz. Brüggemeier, s.457 vd.; Roggo, Antoine: Aufklärung des Patienten, Eine ärztliche Informationspflicht, Bern 2002, s.

75 vd.; Stockter, Ulrich: Präventivmedizin und Informed Consent, Berlin 2008, s. 102 vd.

34 mesleki yükümlülük, hekimlik sözleşmesi açısından da özenle yerine getirilmesi gereken bir yükümdür. Aydınlatma yükümünün ihlali, hekimin meslek hatasından sonra en çok dava açılan konu olmakta ve bu yükümün ihlali genel sorumluluk sebebi halini almaktadır⁹⁴. Hekimin aydınlatma yükümü, Alman hukukunda müdahale Aydınlatması (Eingriffsaufklärung) ya da kendi geleceğini belirleme aydınlatması (Selbstbestimmungsaufklärung), koruma aydınlatması (Sicherungsaufklärung) ya da tedavi aydınlatması (Therapeutische Aufklärung) olarak ikili bir ayırım altında incelenmektedir⁹⁵. Bu ayırım, doktrini de etkilemiş ve genel olarak kabul görmüştür.

Hekimin, sözleşmeye dayalı sorumluluğu açısından önemli olan bir diğer yükümü, özen gösterme yükümüdür. Hekim, hastasına karşı ortalama düzeydeki bir hekimin aynı hal ve şartlarda göstermesi gereken özeni göstermek zorundadır⁹⁶. Bu şekilde objektifleştirilmiş özen yükümünü⁹⁷ ise, öncelikle hekimin tıp bilimi ve uygulamasının genel kabul görmüş kurallarına uyması ile mümkün olabilecektir⁹⁸. Hekimin kusurlu olarak, tıp bilimi ve uygulamasının tanınıp kabul edilmiş kurallarına aykırı hareket etmesi halinde özen gösterme yükümüne aykırı davranmış olacağı gibi, davranışı kendisine bir meslek kusuru (kunstfehler) olarak da yükletilebilecektir⁹⁹. Örneğin, Alman Federal Yüksek mahkemesinin bir kararına

94 Ayrıntıları için bkz. Zeytin, (Aufklärungspflicht) s. 1143 vd.

95 Ayrıntılı bilgi için bkz. Laufs, Adolf / Uhlenbruck, Wilhelm: Handbuch des Arztrechts, 2. Aufl., München 2002, § 62. ; Roggo, s. 79.; Giesen, Dieter: Arzthaftungsrecht, Die Zivilrechtliche Haftung aus Medizinischer Behandlung in der Bundesrepublik Deutschland, in Österreich und der Shcweiz, Tübingen 1995, 169 vd.

96 Hekimin özen gösterme yükümü, hekimlik sözleşmesinin niteliği gereği diğer sözleşmelerde olduğundan daha fazla öne çıkmaktadır. Bu yönde görüşleri vurgulayan mahkeme kararları için bkz. BGE 113 II 429, 431.; BGE 111 II 72, 74., BGE 120 Ib 411, 413.; BGE 120 II 248, 250.;

BGE 116 II 519, 521.; BGE 115 II 62, 64.

97 Giesen (arzthaftung) s. 84 . Ayrıca bkz. BGE 118 IV 130, 133.; BGE 116 IV 306, 308.

98 Deutsch / Matthies, s. 33.; Giesen, (international) s. 104 vd.; Ayrıca bkz. BGE 64 II 200, 207.;

BGE 113 II 429, 432.; BGE 117 II 563, 566.

99 Roggo, § 6, s. 56 vd. ; Giesen, (arzthaftung) s. 97 vd.; “Treu und Galuben” BGB § 242 genel prensibi, kişinin kasıtlı ya da ağır ihmalinin olduğu davranışları açısından, beklenmedik bir risk

35 göre, hekimin ilaç dozu ayarlamak için baktığı tıp kitabının hatalı baskısı nedeniyle,

%2.5 şeklinde hazırlaması gereken ilacı %25 NaCL ile hazırlamıştır. Mahkeme böyle bir durumda, hekimin bilgisizlik ya da dikkat eksikliği nedeniyle hastasına karşı olan özen gösterme yükümünü ihlal ettiği sonucuna varmıştır¹⁰⁰.

Alman Hukukunda, taraflar arasında bir sözleşmenin olmadığı ve hekimin hastanın iradesine dayanmaksızın ancak, onun iyileşmesini sağlamak için, onun yararına bir tıbbi müdahalede bulunması halinde vekaletsiz iş görme hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmektedir¹⁰¹.