HEKĐMĐ SÖZLEŞMESEL YÜKÜMLERĐĐ KAPSAMI VE SIIFLADIRILMASI

127 Koruyucu yan yükümler ya da koruma yükümleri⁴⁴⁷ ise, ifa ile dolaylı olarak ilgili olup asıl fonksiyonları, alacaklının mal ve şahıs varlığı değerlerinde ifa fiili nedeniyle veya ifa dolayısıyla uğrayabileceği zararlardan korunması amacını taşır.

Sözleşme yapmak amacıyla sosyal temasa giren kişiler, bu andan itibaren aralarında kurulan ilişkinin her safhasında birbirlerine zarar vermemek için her türlü özeni göstermek, gerekli çabayı sarf etmek zorundadırlar⁴⁴⁸. Sözleşmeden doğan asli ve yan edim yükümlerinden bağımsız olan bu koruma yükümlerinin dayanağı TMK.m.2/I de yer alan dürüstlük kuralıdır.

B. HEKĐMĐ SÖZLEŞMESEL YÜKÜMLERĐĐ KAPSAMI VE

128 birlikte tıbbi tedavi ve bakım edimlerinin ifası konusunda da anlaşabilirler⁴⁵⁰. Kaldı ki, uzman hekimin, hastanın sağlık durumu ile ilgili bilgi vermesi ve danışmanlık yapması da hekimlik sözleşmesinin konusunu oluşturabilir. Böyle bir durumda, hekimlik sözleşmesinin asli edim yükümü, tıbbi bilgi ve danışmanlığın verilmesi olarak ifade edilebilir.

Sözleşmenin, içeriğini belirleme özgürlüğü gereğince taraflar, hukuk düzeninin sınırları içinde kalmak kaydı ile diledikleri yan edim yükümlerini sözleşmeye koyabilirler. Bu durum, hekimlik sözleşmesi için de geçerlidir. Örneğin, hekimlik sözleşmesinde böyle bir unsur olmadığı halde, hekim hastasına özel olarak bir sonuç garantisi verdi ise, kanaatimizce, bu, hekimin yerine getirmesi gereken bir yan edim yükümüdür. Böyle bir durumda, hekim, sonucun da mutlaka istenilen şekilde gerçekleşmesi yükümü altına girmiştir.⁴⁵¹. Bir başka ifadeyle, hekim hem asli edim yükümünü yani teşhis, tedavi ve bakımı tam ve gereği gibi yerine getirmek, hem de yan edim yükümünü yani sonuca ulaşmayı, kararlaştırıldığı şekilde gerçekleştirmek zorundadır. Aksi takdirde, hastanın, hekimlik sözleşmesinden elde etmeyi amaçladığı edim menfaati yerine getirilememiş olacaktır. Örneğin, bir estetik cerrah hastanın yüzünde yapılacak bir ameliyat sonrasında kesinlikle hiçbir iz kalmayacağını garanti ederse, ameliyatın özenle ve başarı ile yerine getirilmesine rağmen hastanın yüzünde iz kalırsa, yan edim yükümü yerine getirilmemiş ve

450 Hekimin, sadece teşhis koyma edimini yüklendiği sözleşme ilişkisi Diagnosevertrag, teşhis edimi ile birlikte tıbbi tedavi ve bakım edimlerininin ifasını üstlendiği sözleşme ilişkisi ise Behandlungsvertrag olarak ifade edilmektedir. Bkz. Demir, (AÜHFD) s. 232.

451 Bizimde katıldığımız, doktrin ve uygulamada çoğunlukla kabul edilen görüşe göre, hekim sonucun elde edilmesinden sorumlu değildir. Hekimlik Sözleşmesinin Unsurları için bkz. § 7. III.

C.

129 böylece sözleşmeye (borca) aykırılık meydana gelmiş olacaktır⁴⁵². Yan edim yükümleri, asli edim yükümlerinden bağımsız olarak dava edilebildiği için hasta, böyle bir durumda, hekime dava açarak zararının karşılanmasını talep edebilecektir⁴⁵³.

2. HEKĐMĐ YA YÜKÜMLERĐ

Hekimlik sözleşmesi, asli edim yükümünün yanı sıra bazı yan yükümleri de içerir⁴⁵⁴. Bunlar, asli edimin tam ve doğru bir şekilde ifasına hizmet eden ikinci derece (tali) yükümler⁴⁵⁵ olarak da ifade edilen ifaya yardımcı yan yükümler ve hastanın korunma menfaatine yönelik koruyucu yan yükümlerdir. Ancak bu yan yükümlerin hiç biri hekimlik sözleşmesinin içeriğini belirleyen ve sözleşmeye özgün tipini veren yükümler olmadıkları için ikincil niteliktedirler. Örneğin, hekim, hastayı gereği gibi aydınlatmadan da başarılı bir tedaviyi gerçekleştirebilir ve hastanın hekimlik sözleşmesi ile amaçladığı edim menfaatini yerine getirmiş olabilir. Diğer

452 “Dövmeyi estetik amaçla silmek için müdahalede bulunan doktor, eser sözleşmesinin niteliği itibariyle izi tamamen yok etmeyi taahhüt etmiş sayılır.” Yarg. 15.HD., T.03.11.1999, E.1999/4007, K.1999/3868, Uygur, Cilt: VII, s.7629.

453 Sözleşmenin Đhlali (Borca Aykırılık) için Bkz. § 11. III.; Yargıtay’ın eser sözleşmesi olarak nitelendirdiği, estetik ameliyat ile ilgili bir karar da: “…doğum sonrası davacının karın bölgesinde oluşan deformasyonun düzeltilmesi için davalının ameliyat yaptığı ancak 6 ay içinde tamamen iyileşmenin gerçekleşmiş olacağının kendisine bildirilmiş olmasına rağmen düzelmenin gerçekleşmemesi üzerine ikinci bir operasyon yapıldığı, buna rağmen görünüşte herhangi bir iyileşme olmadığı gibi, tamiri imkansız hasarların meydana geldiği iddia edilerek maddi ve manevi tazminat talep edilmiştir……Davacının, doğumdan sonra karın bölgesinde oluşan çatlak ve diğer deformasyonların giderilmesi işini üstlenen davalının, eser sözleşmesinin gereği olarak, bu işi davacının bekletilerine cevap verecek şekilde, fen ve sanat kurallarına uygun yapmak zorundadır.Dosya arasında bulunan fotograflardan ise, operasyon sonucunda arzu edilen sonuca ulaşılmadığı anlaşılmaktadır.O halde, mahkemece davalının olayda herhangi bir kusurunun bulunmadığı yolunda alınan bilirkişi raporuna göre davanın reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir…” Bkz. Yarg.15.HD., T. 8.6.2006, E.2005/7988, K.2006/3417, www.kazanci.com (erişim tarihi: 26.01.2009)

454 Ayan, s. 64.; Zeytin (tedavi) s. 102.

455 Bkz. Edis, s. 317.

130 yandan, hekim hastasını gereği gibi aydınlatmış olsa da, teşhis, tedavi ve bakım faaliyetini yerine getirirken tıbbın kabul ettiği kurallara uymamış ya da tıbbi uygulama hatası yapmış olabilir. Bu durumda, asli edim yükümünün yerine getirilmemesi nedeniyle sözleşmeye aykırılık meydana gelmiş olacaktır.

Hekimlik sözleşmesinde, hekim tarafından hastanın aydınlatılması, hastaya sadakat gösterilmesi, sırlarının saklanması, kayıtlarının tutulması ve en önemlisi teşhis, tedavi ve bakım hizmetinin özenle yerine getirilmesi, hekimlik sözleşmesinin tam olarak yerine getirilmiş olabilmesi için hekimin, asli edim yükümünün yanında yerine getirmesi gereken yan yükümlerdir⁴⁵⁶.

Hekimlik sözleşmesinde yer alan yan yükümleri de, genel açıklamalarımızdaki ayrımı esas alarak, ifaya yardımcı yan yükümler ve koruyucu yan yükümler olarak ikiye ayırarak inceleyebiliriz. Hekimin, hastasına özen göstermesi ve hastasının aydınlatılmış rızasını alması ifaya yardımcı yan yükümler olarak nitelendirilebilir. Hem özen gösterme hem de aydınlatılmış rızanın alınması, asli edim yükümü olan tıbbi teşhis, tedavi ve bakımın tam ve doğru bir şekilde ifasına hizmet ve yardım ederler. Özellikle, özen gösterme yükümü, hekimin asli edim yükümü ve yan yükümlerin ifası açısından son derece önemlidir. Zira, hekimde tıbbi özen yokluğu ya da eksikliği, sözleşmeden doğan yükümlerinin hiç ifa edilmemiş ya da kötü ifa edilmiş olmalarına neden olacak ve dolayısıyla sözleşmesel borca aykırılık sonucunu doğuracaktır⁴⁵⁷.

456 Demir, hastanın aydınlatılması, hastaya sadakat gösterme, sır saklama, arşivleme ve dökümantasyon yapma ve tıbbi özen yükümünü birer tali (ikincil) edim yükümü olarak saymaktadır. Bkz. Demir, (kurultay) s. 155.

457 Demir, (kurultay) s. 155.

131 Hekimlik sözleşmesinde, sadakat, sır saklama ve kayıt tutma yükümleri ise, hastanın ifa menfaati dışında kalan diğer mal ve kişi varlığı değerlerine zarar vermeme amacını taşıyan koruyucu yan yükümler olarak sayılabilir. Bu yan yükümler, ifa ile dolaylı olarak ilgilidirler ve asıl amaçları, hastanın mal ve şahıs varlığı değerlerinin ifa fiili nedeniyle veya ifa dolayısıyla meydana gelebilecek zararlardan korunmasıdır. Koruyucu yan yükümler, edim yükümlerinden bağımsız olarak, sözleşme kurulmadan önce, sözleşme anında ve sözleşme sona erdikten sonra da doğabilirler⁴⁵⁸. Örneğin, serbest çalışan hekim kendisine başvuran hastasına karşı, daha bu sözleşme görüşmeleri yapılırken sadakat ve sır saklama yükümü altına girer.

Gerek ifaya yardımcı yan yükümler, gerekse koruyucu yan yükümlerin ihlal edilmiş olması, hastaya bağımsız bir ifa (eda) davası açma hakkı vermez. Ancak hekimin yan yükümleri ihlal etmesi nedeniyle hasta bir zarara uğrar ise, bu zararını hekimden talep etmek üzere tazminat davası açabilir.

IV. HEKĐMĐ TEŞHĐS KOYMA VE TEDAVĐ YÜKÜMÜ

A. GEEL OLARAK

Sağlığına yeniden kavuşabilmek için, hekime başvuran hastanın, öncelikli talebi sorunun ne olduğunun, neden kaynaklandığının tespit edilmesi yani tanımlanmasıdır. Tanımlama yapıldıktan yani teşhis koyulduktan sonra ancak, teşhise göre en uygun tedavinin yapılması mümkün olabilecektir. Hekimlik sözleşmesinde hekimin asli edimi, hastanın iyileşmesini –yeniden sağlığına

458 Eren, (borçlar) s. 41.

132 kavuşmasını- sağlamak ya da tıp biliminin kabul ettiği esaslar çerçevesinde hastalığın etkilerinin en aza indirilmesi amacı ile özenle faaliyette bulunmaktır⁴⁵⁹. Hekim, üzerine düşen etik ve hukuki tüm yükümlülükleri, tıbbi standartlar, mesleki bilgi ve becerisi, vicdani kanaati doğrultusunda, kendinden beklenen özen ve dikkat çerçevesinde yerine getirmekten sorumludur. Hekimin, tüm çabası ve arzusu hastasının iyileşmesi olsa da, böyle bir sonuç borcu yoktur. Hastayı kesin olarak iyileştireceğini taahhüt edemez, etmemesi gerekir⁴⁶⁰.

Hekim, asli edim yükümü olan teşhis koyma, tedavi ve bakım yükümünü, önemli bazı aşamalardan geçerek yerine getirir. Bunlar, sırası ile: hasta öyküsünün alınması ve muayene, araştırma, tetkikler ve teşhis, tedavi yöntemini seçme ve uygulamadır.