HEKĐMLĐK SÖZLEŞMESĐĐ HÜKÜM VE SOUÇLARI
H. AYDILATMA YÜKÜMÜÜ ĐSPATI
175 (prospektüsü) yeterli görülmemiş ve hekimin de mutlaka bilgi vermesinin gerekliliğine işaret edilmiştir618.
176 kusurlu olduğu varsayıldığından kusurun ispatı alacaklıya (hastaya) düşmez620. Hekimin, sorumluluktan kurtulabilmesi için kusursuzluğunu, yani konumuzla ilgili olarak aydınlatma yükümünü gereği gibi yerine getirdiğini ispatlaması gerekir621. Kaldı ki, hasta açısından aydınlatma yükümünün622 hiç ya da gereği gibi yerine getirilmediğinin ispatı (olumsuz bir olgunun ispatı) son derece zordur. Oysa hekim, bunu, gerekli tedbirleri alarak daha kolay bir şekilde yerine getirebilir623. Örneğin, kayıtların düzenli ve doğru tutulmuş olması, bu anlamda hekime son derece yardımcı olacaktır.
Ayan, aydınlatma yükümü ile ilgili ispat konusuna bir başka açıdan da yaklaşarak, ispat yükünün hekime düşmesi gerektiğini, şu ifadeler ile açıklamaktadır:
“Aydınlatma, hastanın Anayasa teminatı altında olan “kendi geleceğini bizzat belirleme” hakkının somutlaşmasına hizmet eder. Dolayısıyla, bu yükümlülük yerine getirilmez ve hastanın kendi geleceğini bizzat belirleme hakkı ihlal edilirse, tıbbî
620 Konumuz açısından, taraflar arasında sözleşme olup olmaması, aslında pratik açıdan herhangi bir fark doğurmamaktadır. Hekim ve hasta arasında bir sözleşme yok ise ve somut olayın özellikleri vücut bütünlüğünün ihlal edilmesi anlamına geliyor ise bu bir haksız fiildir. Hasta, hekimin kusurunu da ispat etmek zorundadır. Ancak, tıbbî meslek kurallarına aykırılık, kusurun varlığı konusunda fiili bir karine oluşturacağından, hastanın ispat etmesi gereken şey sadece hekimin meslek kurallarına aykırı hareket etmiş olduğudur. Bu durumda hekim, bu fiili karineyi çürütmeli yani, aydınlatma yükümünü gereği gibi yerine getirdiğini ispat etmelidir. Bkz. Doğan, Murat:
“Hukukî Sorumluluk Bakımından Hekimin Kusuru ve Đspatı”, Sağlık Hukuku Sempozyumu, Erzincan 15-16 Mayıs 2006, Ankara 2007, s.51.
621 Özsunay, s. 56.; Ozanoğlu, s. 74.; Ayan, s. 87.; Doğan, s. 50.; Kanun koyucu, hakkaniyet esaslarından hareket ederek bazı yerlerde ispat külfetini ters çevirmiştir. Bu durumlarda ispatı güç olan belli bir olgunun varlığı hususunda kanıt getirmek bunu iddia edene düşmez; karşı taraf bu olgunun olayda mevcut olmadığını ispat etme durumunda kalır. Bunun içindir ki, örneğin sözleşmenin gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan tazminat istemlerinde, borçlunun kusurunu ispat, davacıya düşmez. Tam tersine kendisine hiçbir kusurun yükletilemeyeceğini davalı ispat etmelidir (BK. m.96). Aynı güçlük olumsuz bir olayın ispatlanmasında da ortaya çıkar. Bu nedenle kural olarak olumsuz bir olayı iddia edenin değil, fakat olumlu bir olaya dayanarak iddiada ya da savunmada bulunan tarafın kanıt getirmesi gerekir. Bkz. Akıntürk, (Başlangıç Hükümleri), s.205 vd.
622 Ozanoğlu, aydınlatma yükümlülüğünün ispatı açısından, aydınlatma türlerine göre bir ayırım yapmaktadır. Buna göre, müdahale aydınlatmasında aydınlatma hastanın rızasının ön koşulu olduğundan, rızanın varlığını ispat etmesi gereken hekim, hastasını aydınlattığını da ispat etmelidir. Tedavi ya da koruma aydınlatmalarında ise, aydınlatma yükümlülüğünün ihlali bir özen yükümü ihlali çerçevesinde değerlendirildiğinden, hastanın aydınlatılıp aydınlatılmadığını ispat kural olarak alacaklı durumdaki hastaya düşecektir. Bkz. Ozanoğlu s.75-76.
623 Aynı yönde görüş için bkz. Özsunay, s. 56.
177 müdahalenin icrasına ilişkin muvafakat (rıza) da geçersiz olur. Halbuki, geçerli bir rıza tıbbî müdahalenin hukuka uygunluğu için zorunludur. Hukuka uygunluk sebebinin varlığından ise hekim istifade eder ve dolayısıyla bu konuda ispat yükü ona düşer...”624
Yargıtay da, 1977 de vermiş olduğu bir kararda aydınlatma yükümü ile ilgili olarak ispat yükünün kime düşeceği sorusunu, şu şekilde yanıtlamıştır: “Davalının rızasının bulunduğu kabul edilse dahi açıklanan şekilde muayenenin muhtemel sonuçları, riski davacıya bildirilmemiştir. Bu yönün ispatı davalı doktora düşer...Olayımızda davalı hekim, aydınlatma görevini yerine getirdiğini, bütün veri ve sonuçları tıp bilimine uygun olarak davacının anlayacağı biçimde bildirdiğini iddia ve ispat etmediğine göre meydana gelen ...zararlı sonuçtan sorumludur.”625.
Hekime ait olan ispat yükünün kapsamı, somut olayın özellikleri ve iddialara göre değişecektir. Hekim, buna göre aydınlatma yükümünü, örneğin, hastanın karar verebilmesine imkan veren uygun bir zamanda, tıbbi müdahalenin aciliyetinin ya da öneminin doğru şekilde anlatıldığından emin olarak yerine getirdiğini ya da hastanın şahsi bilgisi ya da başka bir nedenle aydınlatılmak istemediğini ispat etmek durumundadır626.
624 Ayan, s.86.
625 Yarg.4.HD., E.1976/6297, K.1077/2541, T.7.3.1977, www.kazanci.com.tr (Erişim tarihi:
22.10.2007)
626 Fischer, s. 28-29.; Giesen (arzthaftung) s. 402.
178 VII. HEKĐMĐ HASTAI RIZASII ALMA YÜKÜMÜ
A. GEEL OLARAK
Kural olarak, tüm tıbbi müdahaleler hastanın sağlığına hizmet etmek için yapılıyor olsa da, uluslararası tıp etiği ve tıp hukuku standartlarına göre hastanın aydınlatılmış rızası ile yapılabilir627. Dolayısıyla, hekimlerin hastalardan uygulanacak tedavi ve tıbbî müdahaleler için rızalarını alma yükümü, hem etik hem de yasal bir yükümdür628. Tedaviye karar vermek, hekimin tek başına meselesi değil, hekim ve hasta arasında kurulan işbirliğinden doğan iletişimin ideal bir sonucudur629. Hangi şekil ya da kapsamda olursa olsun, hekimin, hastasına uygulayacağı tıbbî müdahalenin hukuka uygun sayılabilmesi buna hastanın – ya da duruma göre kanunî temsilcisinin – rıza göstermesine bağlıdır630. Tıbbi müdahalede bulunma hakkına sahip olan hekim, hastanın rızası ile bu hakkını hukuka uygun olarak kullanma olanağına kavuşacaktır631. Hastanın rızası, bu şekilde, tıbbi fiilin hukuka uygunluğunu tamamladığı ve hekimlik mesleğinin yerine getirilmesini sağladığı gibi, hekimin yetkisini de sınırlamaktadır. Hastadan alınacak olan rıza belirli bir konu ile ilgili olacağından hekimin mesleki faaliyetlerinin sınırlarını da belirleme niteliği taşımaktadır632.
627 Spickhoff, s.9. ; Tag, s. 214.; Brüggemeier, s. 505.
628 Ayan, s.71.; Çakmut, s. 194.; Ünver, s. 239 vd. Çobanoğlu, s. 65.; Beauchamp, / Childress, s.
63.; Rosenau, Hennig: “Aufklärung und Einwilligung bei nichteinwilligungsfähigen” YÜHFD, Özel Sayı: Türk-Alman Hukuku Sempozyumu, , Cilt: III, Sayı: 2, Yıl: 2006, s. 59.
629 Deutsch / Spickhoff, s. 187 vd.
630 Belgesay, s.62.; Ayan, s.11.; Şenocak, Zarife: “Küçüğün Tıbbî Müdahaleye Rızası” AÜHFD., Cilt:50, S.4., Ankara 2001, s.65.; Çilingiroğlu, s. 52.; Arat, s.228.; Aşçıoğlu, s. 24.; Hakeri, s.146.
631 Hastanın, aydınlatılmış rızasının alınmış olması çok önemli ve gerekli olmakla birlikte, sözkonusu müdahaleyi yapmaya yetkili olan hekimin hakkın icrası koşulları içinde davranması gerekir.
Ayrıntılı bilgi için bkz. Ünver, s. 229 vd.
632 Bayraktar, s. 123.
179 Hekimlik faaliyeti, kişi üzerinde gerçekleştirilen tıbbi müdahaleler ile onun yaşamı, sağlığı, vücut bütünlüğü, dolayısıyla bu değerlerin kapsamında yer alan kişilik haklarını içerdiği için kural olarak hukuka aykırıdır633. Ancak, hastanın rızası, - duruma göre varsayılan (muhtemel) rızası, kanunî temsilcinin ya da mahkemenin kararı -bu müdahaleyi hukuka uygun hale getirebilir634. Bu bağlamda, hukuk düzeni tarafında koruma altına alınmış olan sadece kişilik hakkı ve ona dahil olan değerler değil, aynı zaman da kişinin kendi geleceğini belirleme hakkıdır. Kişi, bu değerler üzerinde tek söz sahibi olduğuna göre, hekim tarafından önerilen tıbbî müdahaleye razı olup olmamak konusunda bir seçimlik hakkı vardır. Hasta bireyin, kendisi ile ilgili her türlü bilgiyi alma hakkı, tıp etiğinin özerkliğe saygı ilkesinin bir uzantısıdır635. Bir başka ifadeyle, hastanın rızasının alınması insana, onun yaşam ve sağlığına verilen yüce değerden ve bireyin kendi sağlığı hakkında karar verme hakkından kaynaklanmaktadır636.