Aydınlatma Yükümünün Tamamen Ortadan Kalktığı Haller

Bazı durumlarda hekimin aydınlatma yükümü tamamen ortadan kalkar. Bu tür istisnaî durumları kısaca şu şekilde sıralayabiliriz:

a. Acil Durumlar

Hastaya, gecikmeksizin müdahale edilmesi gereken durumlarda ve hali hazırda devam etmekte olan bir müdahalenin daha ileriye götürülmesi -ameliyatın genişletilmesi- hallerinde kural olarak hastanın varsayılan rızasından hareket edilerek, aydınlatma yükümü de fiilen yerine getirilemeyecektir⁵⁶⁸. Bilinci kapalı bir hastanın acil olarak müdahale edilmek üzere hastaneye getirilmesi - örneğin trafik

567 Özay, s. 62.; Türk hukukunda da da estetik ameliyatlar için hekimin aydınlatma yükümünün daha sıkı talep edilmesi ve en az olan ihtimallerin bile açıklanması savunulmaktadır. Bkz. Sarıal, s.

57.; Özsunay, s. 39.; Bayraktar, s. 127.; Çilingiroğlu, s. 65.

568 Şenocak, (hekim) s. 57.; Aşçıoğlu, s. 35 vd.

162 kazasında ağır yaralanan ve kan kaybeden bir hastanın hekim tarafından acil olarak ameliyata alınması- ya da ameliyat devam ederken beklenmeyen ve hayati önem taşıyan bir durumun ortaya çıkması ağır bir zararın engellenmesine hizmet etmek için aydınlatma yükümünden vazgeçilebilecek durumlar olarak kabul edilmektedir⁵⁶⁹. Bu gibi durumlarda, müdahale edilmemesi ya da yapılan ameliyatın durdurulması, hastanın sağlık yönünden önemli zararlara uğramasına neden olacak ise zorunluluk hali nedeniyle, aydınlatma yapılmadan ve rızası alınmadan müdahale edilecek ya da ameliyat genişletilecektir. HHY. m.24 de “hastanın rızası ve izin” başlıklı madde de yapılan düzenlemeden, aydınlatma yükümünün de dolaylı olarak ortadan kalktığını ifade etmek yanlış olmayacaktır: “Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir...hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde bu şart aranmaz...Kanunî temsilciden veya mahkemeden izin alınması zaman gerektirecek ve hastaya derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı ve hayatî organlarından birisi tehdit altına girecek ise, izin şartı aranmaz....”

b. Hastanın Kendi Đradesi ile Aydınlatılma Hakkından Vazgeçmesi

Hekime duyduğu güven ya da, kendisini tam olarak onun kararlarına teslim etmek niyetinde olan bir hasta, kendi özgür iradesi ile sağlık durumu, teşhis, uygulanacak tedavi ya da tıbbî müdahale ile ilgili olarak kendisinin ya da yakınlarının bilgilendirilmesini istemeyebilir⁵⁷⁰. Daha açık bir ifadeyle, bazı insanlar

569 Ayan, s. 79.; Özsunay, s. 43.

570 Özsunay, s. 44.; Şenocak, (hekim) s.57 vd.; Ayan, s. 78. ; Stockter, s. 113

163 kendilerine ne yapılacağı konusunda hiçbir şey bilmek istemeyebilirler⁵⁷¹. Bu imkan hem Hasta Hakları Yönetmeliğinde hem de Hekimlik Meslek Etiği Kuralları arasında yer almaktadır. HHY m. 20 de, “Đlgili mevzuat hükümlerine ve hastalığın mahiyetine göre yetkili mercilerce alınacak tedbirlerin gerektirdiği haller dışında; hasta sağlık durumu hakkında kendisine veya ailesine veya yakınlarına bilgi verilmemesini isteyebilir.” şeklinde bir düzenlemeye yer verilirken, Türk Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 27 inci maddesinde “Hasta hastalığı hakkında bilgilendirilmek istemediğini belirtmişse, hekimin bilgi vermesi gerekmez. Ailenin haberdar edilmesi, hastayla görüş birliğine varılarak yapılmalıdır. Bilinçsiz durumdaki hastalar için, yakınların bilgilendirilip bilgilendirilmemesine hekim karar verir.” şeklinde yer almıştır.

Ancak, hastanın aydınlatılma hakkından vazgeçmesini bir yandan kendi geleceğini belirleme hakkı kapsamında değerlendirirken, Türk Medeni Kanunu’nun 23/II maddesinde yer alan hükmü de göz önünde bulundurmak gerekir ki, bu hükme göre “Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz.”⁵⁷² Hastanın, bu feragatı bir tehdit, zorlama ya da ahlâka aykırı bir anlaşma karşılığında yapmış olması hallerinde geçerli kabul edilmesi mümkün değildir⁵⁷³.

571 “Bazı çalışmalar göstermektedir ki, hastaların %60’ından fazlası, uygulanacak işlemler ve riskleri ile ilgili olarak, hemen hemen hiçbir şey bilmek istememektedir. Başka çalışmalarda ise, hastaların sadece %12’sinin karar verirken, kendilerine sağlanan (verilen) bilgileri kullandıkları görülmektedir.” Ayrıntılı bilgi için Bkz. Beauchamp, / Childress, s. 78 vd.

572 TMK m.23/II de yer alan hüküm, Anayasa’nın 12.maddesinde “dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez” nitelikleri ile güvence altına alınmış olan kişilik haklarına dahil olan değerleri tek tek belirtmeksizin genel bir hükümle kişiliğin dahili korunmasını düzenlemektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Ateş, s.163 vd.

573 Hakeri, s.138.; Ancak, Şenocak, böyle bir durumda feragatın geçerli olup olmayacağına somut olayın özelliklerine bakarak karar vermek gerektiğini belirtmiştir. Bkz. Şenocak, (hekim) s. 58.

164 c. Aydınlatma Yükümünden Đyileştirme Amacı ile Vazgeçilmesi

Her insan, sağlık durumu ile ilgili herhangi bir olumsuz gelişme karşısında endişe ve korkuya kapılır. Tıp bilimi, güvenilir hekimlerin desteği ve yardımı ile bu problemlerin üstesinden gelinebileceğini bilmesi, insana güç verir, hastalığına karşı savaşmasına ve direnişe geçmesine yardımcı olur. Ancak, tıbbın henüz çare bulamadığı ya da çarelerin kaçınılmaz sonu engelleyemediği bazı hastalıklar da vardır. Her durumda, hekimlerden hastalarına karşı aydınlatma yükümlerini - teşhis ve tedavi yöntemleri, olası iyileşme şansı vb. - detaylarıyla ve tüm açıklığıyla yerine getirmelerini beklemek, amaçlanan iyileşmeyi son derece olumsuz etkileyebilir⁵⁷⁴. Bu gibi durumlarda, hekimin tedavi ayrıcalığına⁵⁷⁵ dayanarak takdir hakkı olması gerektiği savunulmaktadır ki, hekim, somut olayın özelliklerine göre aydınlatma yükümünü ya hiç yerine getirmeyebilir ya da hastasını sınırlı olarak aydınlatabilir; bu değerlendirmeyi yapmak hekime aittir⁵⁷⁶. Sağlık mevzuatımız içinde yer alan bazı düzenlemeler de, buna imkan veren yöndedir. TDN m. 14 “...Ancak, hastalığın vahim görülen akibet ve seyrinin saklanması uygundur.” HHY. m.19 “Hastanın manevi yapısı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimalinin

574 “Bilinmeyenle baş etme korkusu, en kötü hastalıktır, ne varki, bazı durumlarda gerçeğin direk olarak açıklanması da hasta tarafından kabul edilmesi son derece güçtür.” Higgs, s. 507.

575 Demir, tedavi ayrıcalığını, hekimin, tedavisini üstlendiği hastası üzerinde teşhisi koyulmuş bir hastalığın tedavisi için uygulanacak yöntemlerden birini seçme serbestisi olarak ifade etmektedir.

Bkz. Demir, (AÜHFD) s. 241.; Ayrıca bkz. Brüggemeier, s. 501.; Deutsch/Spickhoff, s. 248.

576 Böyle bir durumda, hekimlerin tedavi ayrıcalığından (Therapeutische Privileg) bahsedilmektedir. Hastanın hayatının, sağlığının ya da üçüncü kişilerin çok ciddi şekilde tehlikeye sokulması sözkonusu ise, hekimin tedavi ayrıcalığı nedeniyle aydınlatma yükümünü hiç yerine getirmemesi kabul edilmektedir. Bu gibi hallere, aydınlatmanın hastayı çok ciddi bir psikolojik baskı altına alıp kesinlikle zorunlu tedavinin hiç yapılmamasına neden olabilmesi, üçüncü kişileri tehlikeye düşürmesi ya da hastalığın etkilerinden daha ağır bir tehlikeye sebep olması gibi durumlar dahil edilmektedir. Bkz. Ayan, s. 80-81.; Özsunay, s. 47-48.; Çilingiroğlu, s.69.;

Deutsch, s.1306-1307.; Stockter, s. 123.; Roggo, s. 220.; Giesen (arzthaftung) s. 281.;

Johsen/Siegler/Winslade ise, hukukun hekimleri tedavi ayrıcalığı (therapeutic privilege) adı ile belli durumlarda hastasını bilgilendirmemesinin, ancak ve ancak, hastanın bu bilgi ile karar verme kapasitesinden yoksun hale gelecek olması durumunda kabul edilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Bkz. Johsen/Siegler/Winslade, s. 63.

165 bulunması ve hastalığın seyrinin ve sonucunun vahim görülmesi hallerinde, teşhisin saklanması caizdir.”

Hastanın, yapılacak olan aydınlatma ile korku ve paniğe kapılarak moralimin bozulması ve bu nedenle önerilen tedavi konusunda hekimiyle işbirliği yapmayı reddetmesi⁵⁷⁷, aydınlatma yükümünün amacına ters düşen bir sonuç olacaktır. Böyle bir durumda, hasta sağlıklı düşünme yeteneğinden de uzaklaşacağı için kendi geleceğini belirleme yetisini de kaybetmiş olacaktır. Bu nedenle, hekim hastaya gerçeği söylerken son derece dikkatli ve temkinli davranmalı⁵⁷⁸; tedavi açısından gerekli / faydalı olacak ise, teşhis ve iyileşme şansı ile ilgili bilgileri hastaya vermekten kaçınmalı, gerekiyor ise gizlemelidir⁵⁷⁹. Genel olarak, kanserli hastalara, hastalığın açıklanması, onları psikolojik yönden çökerteceği için hekime aydınlatma ödevini yerine getirmeme ayrıcalığı tanınmakta, bu tür hastalara kural olarak ne teşhis, ne de tedavi ile ilgili bilgi verilmemektedir⁵⁸⁰.

577 Collins, 1927 yılında kaleme aldığı makalede, “Bana gerçeği söyleyebilirsiniz” diyen hastaların dört gruba ayırmıştır: “Birinci grup, dürüst ve cesur bir şekilde olumsuz bir şey var ise bununla yüzleşebilecek ve hala zamanı varken gerekli düzenlemeleri yapmak isteyenler; ikinci grup, gerçeği bilmek istemeyen ve bildikleri takdirde bundan çok etkilenebilecek olanlar; üçüncü grupta, gerçeği algılama kapasiteleri olmayanlar ve dördüncü grupta aslında sağlıkları ile ilgili ciddi herhangi bir problemleri olmayanlar yer alır….Çoğu zaman tamamen gerçeği söylemek çok ağır sonuçlara neden olabilir.”. Collin, Joseph: “Should Doctor’s Tell The Truth?” Bioethics:

An Anthology, Edited by: Helga Kuhse and Peter Singer, UK 2000, s. 501.

578 Hekim-hasta arasında kurulan güven ilişkisinin ve bazen ne söylendiğinden çok, nasıl söylendiğinin ne kadar önemli olduğu, bu gibi durumlarda bir kez daha ortaya çıkmaktadır.

“Hastaların Kötü Tanı ile Baş etmelerine Yardım Etme” başlığı altında bkz. Gordon / Edwards, s. 194 vd.

579 Ozanoğlu, s. 71.; Hakeri, s. 140.; “Hastanın aydınlatılması durumunda tıbbi müdahaleden vazgeçecek olması, aydınlatmama için bir sebep olarak kabul edilemez.” Bkz. Hakeri, (yönetmelik taslağı) s. 42. Karş görüş Özsunay, s.47 vd.; Çakmut s. 234 vd.

580 Bu konu ile ilgili olarak 1800’lü yıllara ait tipik bir örnek, hemen hemen tüm kaynaklarda yerini almıştır; Kanser olan ünlü Alman yazar THEODOR STORM’a hastalığı hekim tarafından açıklanınca büyük bir çöküntüye uğramıştır. Ciddi bir bunalım geçiren hastaya yardımcı olmak amacıyla, özel bir “hekimler kurulu” aracılığı ile ilk teşhisin yanlış olduğunu, hastalığın sadece bir mide rahatsızlığından ibaret olduğunu açıklayan bir rapor düzenletilmiştir. Böylece, Storm, yaşama yeniden bağlanmış, çalışmalarını sürdürmüş ve 1886-1888 yılları arasında “Der Schimmelreiter / Kır Atlı” başlıklı ünlü yapıtını tamamlayabilmiştir. Bkz. Deutsch, Erwin.: Das Therapeutische Privileg des Arztes; Nichtaufklärung des Patienten, NJW, 1980, s.1306.

166 Esas olarak, bu konuda iki görüş savunulmaktadır. Birinci görüşe göre, hastaya durumu, ne kadar ümitsiz, ameliyatın sonuçları ne kadar tehlikeli olursa olsun bildirilmelidir⁵⁸¹. Hasta, kendi durumu ile ilgili olarak kararı kendisi vermelidir ve bu onun mutlak hak niteliğindeki kişilik hakkının bir sonucudur⁵⁸². Hastanın, sağlığı ile ilgili gerçeği bilip bilmemesinin önemi tartışılabilir ancak hekim –hasta ilişkisinin sağlığı için gerçeğin söylenmesi çok önemlidir⁵⁸³. Özellikle, hastanın hiçbir sınırlama yapılmadan tüm gerçeği bilmek istediği durumlarda, hekimin böyle bir takdir hakkı kullanması eleştirilmektedir⁵⁸⁴.

Yargıtay’ın da bu görüşü destekleyen kararları vardır; örneğin 1977 yılında verdiği bir karar da “ .... hasta tehlikelere karşı kendisi karar verebilir. Tıbbî müdahaleler ve hekimin girişeceği diğer eylemler kişinin sağlığını, vücut bütünlüğünü ilgilendirdiği için, bunların gerçekleştirilmesine karar verme yetkisi hekime değil, müdahalelere maruz kalacak kişiye yani hastaya aittir.”⁵⁸⁵.

Đkinci görüş, daha çok hekimler tarafından savunulan bir görüştür. Bu görüşe göre, hastaya her şeyin açıklanması – örneğin kanser olduğunun bildirilmesi- moral yönünden kendisini çökertir ki, bu açıklama bile başlı başına zarara neden olur⁵⁸⁶. Tedaviye zarar verme ihtimali olan her durumda ve hastayı olumsuz yönde

581 “Hastaya gerçeğin söylenmesi çok güçlü bir etik görevdir; gerçeğin bilinmesinin zararlı olabileceği ihtimali ile bu görevden kolayca vazgeçilmemelidir.” Bkz. Johsen/Siegler/Winslade, s. 62.

582 Resioğlu, s.5.; Kişinin kendi geleceği ile ilgili karar verme (self-determination) hakkını elinden bu şekilde almak, insan hakları teorisine de aykırılık teşkil eder. Ayrıntılı bilgi için bkz. Güven, s.

104 vd.; Ayrıca hastanın iyiliği için yapılıyor olsa bile, herkes kendi durumu ile ilgili gerçeği öğrenmek ve hayatının geri kalan kısmını daha önemli gördüğü şeyler için harcamak hakkına sahip olmalıdır. Bkz. Duttge, Gunnar: “Kann Eine Barmherzige Đllusionierung (Thomas Mann) Des Patienten Gerechtfertigt Sein?” YÜHFD, Özel Sayı: Türk-Alman Tıp Hukuku, Cilt:III, S.2, Yıl 2006, s. 93.

583 Higgs, s. 512.

584 Ayrıntıları için bkz. Payllier, Pascal: Rechtsprobleme der Arztlichen Aufklärung unter Besonderer Berückschtigung der Spitalarztlichen Aufklärung, 1999, s. 81 vd.

585 Yarg. 4.HD., 7.3.1977, E.976/6297, K.2541, http://kazanci.com.tr, (erişim tarihi: 22.10.2007)

586 Collin, s.502.

167 etkileyecek bilgileri, hastaya açıkça bildirmek bir anlamda aydınlatma suretiyle öldürmek⁵⁸⁷ anlamına gelecektir. Bu nedenle hekime daima, aydınlatma yükümüne ilişkin olarak takdir yetkisi tanınmalı ve hekim hastanın yararına olmak üzere sorunu kendi kararı ile çözmelidir⁵⁸⁸. Bu görüş, “hastalık yoktur, hasta vardır” kuralınca, hekime hastasının durumunu en iyi değerlendirebilecek kişi olarak, somut olayın özelliklerine göre davranabilme serbestliğini tanımaktan yanadır⁵⁸⁹. Yargıtay, bu görüşe de yer verdiği bir başka kararında “....davalıya yöneltilen kusur ameliyatın küçümsenerek muhtemel sonuçların davacıya anlatılmamış olmasıdır. Davalının bu yolda hareket etmesinin hastanın maneviyatını kuvvetlendirmek bakımından faydalar sağlayacağı genel olarak kabul edilmektedir.”⁵⁹⁰.

Hasta Hakları Yönetmeliği 19 uncu maddede de “Hastanın manevi yapısı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimalinin bulunması ve hastalığın seyrinin ve sonucunun vahim görülmesi hallerinde, teşhisin saklanması caizdir.” hükmü yer almaktadır.

Kanaatimizce, eğitim düzeyi yeterli olmayan ya da çok yaşlı bir hastaya hiç bilgi vermeden geçiştirmek mümkün olabilirse de, günümüzde bilgiye ulaşmak teknolojik olanaklar sayesinde çok kolaylaşmıştır. Hekimin, internetten kısa bir araştırma ile kolayca bilgi sahibi olabilecek hastalardan, tüm bilgileri saklamaya

587 Hakeri, s. 141.

588 Laufs / Uhlenbruck, s.20 vd.; Deutsch/Spickhoff, s. 253 vd.; “Bütünüyle bilgi vermek yerine, durumun öğrenilmesinden doğacak muhtemel riskler dikkate alınarak aydınlatma hastanın durumu ile orantılı olarak sınırlandırılmalıdır.” ATF 105 II 284. Therapeutisches Privileg (Tedavi ayrıcalığı) olarak adlandırılan bu durum için ayrıca bkz. Giesen (arzthaftung), s. 281 vd.;

Stockter, s. 123.; Roggo, s. 220.; Deutsch, s.1306.

589 Ancak Duttge, acı gerçeğin hastaya söylenip söylenmeyeceği, ne zaman ve ne ölçüde söyleneceği kararının sadece hekimin vicdanında cevaplanabilecek bir soru olarak bırakılmasını, hastanın kendi geleceğini kendisinin belirlemesi prensibi karşısında kabul görmeyeceğini düşünmektedir.

Bkz. Duttge, s. 92.; Johsen/Siegler/Winslade, s. 62.

590 Yarg. 4.HD., 1964, E.964/6458, K.4925, Reisoğlu, s.5, naklen.

168 kalması, hekime duyulan güvenin zedelenmesine katkı sağlayacaktır. Bu nedenle hekimler, hastanın ve somut olayın özelliklerini dikkate alarak teşhis ve tedavi ile ilgili, hiç aydınlatma yapmamak yerine, güven veren, pozitif yaklaşım ve yumuşak ifadeler ile hastasını psikolojik açıdan destekleyerek bilgilendirme yolunu seçmelidirler.

Nihayet, TDN m. 14 üncü maddesinde hukukî dayanağını bulan bir durum da, ölmek üzere olan ve bir karar verme şansı zaten olmayan hastaya gerçeğin açıklanması herhangi bir yarar sağlamayacağından, sadece hastanın acılarının hafifletilebilmesi için yapılan tıbbî müdahalelerde, hekimin herhangi bir aydınlatmada bulunması gerekmeyeceğidir⁵⁹¹. Kanaatimizce, bunun yapılması, insanî nedenlerle de beklenmemelidir.

d. Hastanın Hastalığı Hakkında Bilgisinin Bulunması

Hastalığı ve yapılacak müdahale ile ilgili olarak, bilgi sahibi olan hastanın, tekrar ayrıntılı olarak aydınlatılmasına her zaman gerek olmayabilir. Bu gibi durumlara hastanın kendisinin hekim ya da hemşire olması ile daha önce bir başka hekim tarafından aydınlatılmış olması örnek verilmekte ve bu hallerde hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmesinin gerekmediği ifade edilmektedir⁵⁹². Ancak, burada hastanın hekim olduğu herhalde ve her tür tıbbi müdahale de aydınlatma zorunluluğunun kalktığını söylemek mümkün değildir⁵⁹³. Önemli olan hastanın söz konusu müdahale ve sonuçları ile ilgili olarak doğru bilgiye sahip

591 Ayan, s. 81.; Özsunay, s. 45.; Şenocak,(hekim) s.59.; Hakeri, s. 142.

592 Özsunay, s. 45.; Şenocak, (hekim) s. 57.

593 Hakeri, s. 139.; Ünver, s. 241.

169 olduğundan emin olmaktır⁵⁹⁴. Örneğin, göz hastalıkları uzmanı olan bir hekim, kendisine uygulanacak olan kalp ameliyatı ile ilgili fazla bir bilgiye sahip olmayabilir. Kaldı ki, tıbbın birçok yeni yöntem ve tedavileri ile ilgi olarak ve derin uzmanlık gerektiren alanları bakımından her hekimin bu konuda bilgi sahibi olacağını düşünmek doğru değildir. Aynı şekilde, hastanın daha önce bir başka hekim tarafından bilgilendirilmiş olması da, her durumda, hekimin aydınlatma yükümünü yerine getirmemesi için bir istisna oluşturmamalıdır. Nitekim, hastanın mevcut şikayetleri dolayısıyla bir çok hekime danışmış olması, alanında isim yapmış hekimlere muayene olmuş olması, hastayı aydınlatma yükümünü kaldırmayacağı ancak aydınlatmanın türünü ve kapsamını etkileyebileceği yargı kararlarına da yansımış bir konudur⁵⁹⁵.