85 Hekimlik sözleşmesi, doktrinde, ayrıca şu şekilde de tanımlanmıştır:
“Hekimlik sözleşmesi, hukuken serbest çalışan bir hekim ile hastası veya kanunî temsilcisi arasında yapılan ve hekimin öncelikle tıp bilimi ve uygulamasının öngördüğü esaslar çerçevesinde gerekli teşhisi koymak ve konulan teşhise en uygun tedaviyi seçip uygulamak yükümlülüğünü içeren güven unsurunun ağır bastığı bir ilişkidir.”292.
Doktrinde yapılan, bir başka tanım ise, hekimlik sözleşmesini şu şekilde ifade etmektedir: “Taraflardan birinin serbest çalışan hekim ve asli edim yükümünün de hastanın bizzat ya da hasta yakınının/temsilcisinin ödeyeceği bir bedel karşılığında tıbbi teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerini yerine getirmesi olduğu sözleşmeye Hekimlik Sözleşmesi adı verilmektedir.”293
III. HEKĐMLĐK SÖZLEŞMESĐĐ USURLARI
86 hizmetlerin yerine getirilmesinde görülmektedir294. Hekimin, asli edim yükümünü de oluşturan bu hizmet, hastalıkları, acıları, zararları, şikayetleri veya ruhsal bozuklukları önlemek, tespit etmek, iyileştirmek veya azaltmak amacına yönelik olarak yerine getirilen tüm tıbbi müdahale ve tedbirlerdir. Hastalığın ve durumun şartlarına göre konusunda uzman hekim, hastanın şikayetlerini ve öyküsünü (anemnezi) dinleyecek, sağlık durumu ile ilgili bir tanımlama yaparak teşhis koyacak, tıbbın kabul edilmiş kuralları doğrultusunda mesleki bilgi ve vicdani kanaatine göre bir tedavi yöntemi seçerek hastasının aydınlatılmış rızası ile bu yöntemi uygulayacaktır.
Teşhis, somut olayın özelliklerine en uygun olan tedavi ve müdahale yönteminin bulunmasının ilk adımını oluşturacaktır. Hekimin, hastasına en uygun ve doğru teşhisi koyabilmesi için, öncelikle onu ayrıntılı olarak dinlemesi, rahatsızlıklarını, nedenlerini tespit edebilmek için muayene etmesi ve hastanın talebinin ne olduğunu bilmesi gerekir. Daha sonraki adımda ise, hekim, vicdanî ve meslekî kanaatine göre ne tür bir tedavi uygulanması gerektiğine karar verecektir295.
294 Maddi fiillere ilişkin vekalet için bkz. Tandoğan,(borçlar) s.359.; Yavuz, s. 363.; Aral, s. 393.;
Gümüş, s.30.
295 Bu durum TDN. m.6. da “Tabip ve diş tabibi, sanat ve mesleğini icra ederken, hiçbir tesir ve nüfuza kapılmaksızın, vicdanî ve meslekî kanaatine göre hareket eder. Tabip ve diş tabibi, tatbik edeceği tedaviyi tayinde serbesttir.” şeklinde düzenlenmiştir.
87 B. HĐZMETĐ HASTAI MEFAATĐE VE ĐRADESĐE UYGU
OLARAK YAPILMASI
Vekâlet sözleşmesinin temel özelliklerinden biri, vekilin hizmet verdiği işin başka birine ait olması ve vekilin iş sahibinin menfaatine hareket etmesidir296. Hekimlik sözleşmesinde de, bir tarafta tıp alanında uzmanlaşmış bir hekim diğer tarafta ise sağlığına kavuşabilmek umudu ile ona başvuran bir hasta bulunmaktadır.
Hekim, insani boyutu ağır basan ve yoğun güvene dayanan bu hizmeti belli bir ücret karşılığında veriyorsa da, daima hastanın menfaatini gözetmekle yükümlüdür.
Hekimlik mesleğinin etik ilkeleri içinde yer alan, zarar vermeme ve yararlılık ilkeleri de zaten hekime bunu emretmektedir. Hekim burada, hastanın menfaatini ve iyiliğini en birinci değer olarak görerek sorumluluk yüklenmektedir297. Sağlık problemleri yaşadığı için hekime başvuran hastanın beklentisi yeniden sağlığına kavuşabilmektir. Hastanın tedavisini üstlenen hekim ise bu amaç doğrultusunda bilgi, mesleki ve vicdani kanaatleri ile bir tedavi yöntemi seçecektir. Bunu yaparken, gözetilmesi gereken öncelikli değer insan, yani, somut olaydaki hastadır. Nitekim TDN m. 2 de “Tabip ve diş tabibinin başta gelen vazifesi, insan sağlığına, hayatına ve şahsiyetine ihtimam ve hürmet göstermektir.” ifadesi ile bu etik ve hukuki ilkeye vurgu yapılmaktadır.
Diğer yandan, hekim açısından hem etik hem de hukuki bir yükümlülük olan hastanın aydınlatılmış rızasının alınması, kişi özerkliğine ve kendi geleceğini belirleme hakkına saygının bir gereği olarak, yapılan tüm tıbbi faaliyetlerin hastanın iradesine uygun olmasını sağlar.
296 Tandoğan,(borçlar) s. 360.; Aral, s. 394.; Yavuz.; 364 vd.; Akipek, s.33.
297 Aydın, s. 10.
88 C. TEDAVĐĐ ZAMA KAYDIA BAĞLI OLMAKSIZI VE HASTAI ĐYĐLEŞEMEME RĐSKĐĐ TAŞIMAKSIZI
ÜSTLEĐLMESĐ
Bir tedavinin ne kadar süreceği, hastalığın özelliği, hastanın durumu, tıbbî müdahalenin türü vb. gibi önceden belirlenemeyen birçok faktöre bağlıdır. Bu nedenle, hekimlik sözleşmesinin önemli bir diğer unsuru, hizmetin zaman kaydına bağlı olmaksızın ifa edilmesi, şeklinde kendini göstermektedir298.
Hekim ve hasta arasındaki ilişkinin, bir diğer önemli özelliği de, hekimin sonucu hiçbir zaman garanti etmemesi/edememesi yani, hastanın iyileşmeme riskini taşımamasıdır299. Yapılan işin doğasından kaynaklanan bu durum, vekâlet sözleşmesinde geçerli olan esaslı unsurun hekimlik sözleşmesinin tarafları açısından da var olduğunu göstermektedir300. Mesleğini, etik ve dürüstlük kurallarına uygun bir şekilde yapan her hekim, gerekli dikkat ve özeni göstererek yürüttüğü tedavi ya da tıbbî müdahalelerden hastasının yarar sağlamasını ve sağlığına kavuşmasını amaç edinir. Ancak, sonucun elde edilememesi riskini –kusurlu olmamak kaydı ile- hekim (vekil) değil, hasta (müvekkil) taşıyacaktır301. Doktrinde, sonucu garanti etmenin
298 “Belli bir zaman için çalışmasını bir özel hastaneye tahsis edip, o zaman içinde hastaneye başvuracak çeşitli hastalara bakmayı üstlenen hekim ile hastane arasında bir hizmet sözleşmesi olduğundan söz edilebilir. Ancak, hekimin kendisine gelen belli bir hastayı tedavi etmeyi üstlenmesi hukuken bir vekâlet sözleşmesi niteliği taşır.” Tandoğan, (borçlar) s. 376
299 Tandoğan, (borçlar) s.5.; Atabek / Sezen, s. 142.; Donay, (doktorun) s.45.; Reisoğlu, s. 12.
300 Aşçıoğlu, s. 16.
301 Đsviçre’de Gautschi tarafından savunulan görüşe göre, sonucun gerçekleşmesinin sadece vekilin faaliyetine bağlı olmadığı, aksine hesaplanamaz hal ve şartlara bağlı olduğu durumlar da–
hekimlik faaliyeti gibi- sonucun garanti edilmesi geçersiz sayılmalıdır. Bkz. Gümüş, s.151 dipnot: 612
89 hekimlik faaliyeti ile asla bağdaşamayacağını ve bunun bir şarlatanlık olduğunu da ifade etmişlerdir302.
Yargıtay da, çeşitli kararlarında “...Doktor hastalığa tıbbî açıdan zamanında ve gecikmeksizin doğru teşhisi koymalı, önlemleri eksiksiz biçimde ve gecikmeksizin almalı, olayın gerektirdiği uygun tedaviyi gecikmeden belirleyip uygulamalıdır.
Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulamaz....” görüşü ile hükümler vermiştir303.
Hekimlik sözleşmesinde, hekimin asli edim yükümü için sonucun garanti edilmesi söz konusu değilse de, bunun taraflarca ayrıca açık ya da zımnî olarak kararlaştırılmasını mümkün gören görüşler bulunmaktadır304. Ancak, bizim de katıldığımız karşı görüşün haklı olarak savunduğu gibi, bir tedavide başarılı bir sonuca erişilmesi, bu husus mahiyeti gereği tartılamayan ve yükümlülük altına girenin gücü dışında kalan faktörlere bağlı olduğundan, gerçekleşeceğinin önceden yükümlenilebilmesine elverişli değildir.”305
Hekimlik faaliyeti açısından, sadece estetik ameliyatlar, diş ve protez için sonucun garanti edilebileceğini kabul eden görüş ve kararlar306 mevcut ise de,
302 Bkz. Donay, Süheyl: “Doktorun Hukuki Sorumluluğu” Đktisadi ve Ticari Bilimler Dergisi, S.10, 1968, s. 45
303 Yarg.13.HD., T. 09.04.2003, E.2003/711, K.2003/4255 www.kazanci.com.tr (erişim tarihi:13.07.2007).; Yarg.13.HD., T.12.6.2006, E.6704, K.9459.; Yarg.13.HD., T.21.12.2006, E.13122, K.16638.; Yarg.13.HD., T.21.5.2007, E.2531, K.7045. Bkz. Özkan /(Öner) Akyıldız, s. 328 vd.
304 “Böyle bir durumda, aslî edimin konusu değişmeyecek ama garanti edilen sonucun gerçekleşmemiş olması, kusurdan bağımsız ve parasal olarak tazmin borcu doğuracaktır...Sonuç olarak hekimlik sözleşmesi de dahil olmak üzere tüm adî vekâlet sözleşmesi görünümleri için sonuç garantisi her zaman için mümkündür”. Gümüş, s.151-153.;
Aynı doğrultu da bkz. Akıncı, s. 9.
305 Tandoğan, (borçlar) s. 21.
306 Hekimlik Sözleşmesinin Đstisna (Eser) Sözleşmesi Olduğu Yönündeki Görüşler için bkz. § 7. IV.
B.
90 kanaatimizce bu elverişsizlik, diş için dolgu veya diğer protez yapımlarında ya da estetik ameliyatlarında da devam eder. Bu tıbbi müdahalelerin hepsinde amaç, fiziki ve /veya ruhsal tedavidir. Örneğin, bir diş protezi için en iyi malzeme kullanılmış, kusursuz bir protez yapılmış olsa bile hastaya uygulanmasında öngörülemeyen nedenlerle – çene yapısı, doku uyuşmazlığı, ...vb.- iyi sonuç alınamamış ve hasta bu açıdan tedavi edilememiş olabilir. Hatta ve hatta, bu güzelleştirme amaçlı estetik müdahalelerde de böyledir; belirli bir burun modeli kararlaştırılmış ya da göğüs protezi için belli bir beden taahhüt edilmiş olduğunda bile, hastanın fizyolojik yapısı nedeni ile istenen sonuca ulaşılamayabilir.
Bir başka düalist görüş ise, hekimin bazı müdahaleler için sonucu garanti edebileceği, bazıları için ise edemeyeceği yönündedir. Bu görüş taraftarları, tedavisi tesadüfî ve hastanın bünyesine bağlı görünen kimi rahatsızlıkların günümüz ilerleyen tıp ve tedavi yöntemleri, teknik araç ve gereçler sayesinde basit birer operasyon haline geldiği şeklinde gerekçesini benimsemekte ve bu alanda, sonucun garanti edilebileceğini savunmaktadır307. Kanaatimizce, tıbbi müdahaleleri bu şekilde ayırmak ancak, kağıt üzerinde mümkün olabilir. Sonuçta, tıp ne kadar ilerlemiş olursa olsun, kullanılan aletler ve teknoloji ne kadar ileri olursa olsun, tıbbın faaliyet alanı insan gibi, halen birçok bilinmeyenin olduğu, kontrol edilmesi ve öngörülmesi mümkün olmayan bir varlığı konu edindiğinden, bu görüşün kabulü mümkün değildir. Kaldı ki, dün tıbben varlığı kabul edilen birçok tanı, hastalık, tedavi yönteminin bugün için yapılan yorumu ya da izlenen yöntemleri çok farklı olabilmektedir.
307 Ayrıntılı bilgi için bkz. Özay, s. 47 vd.
91 D.TARAFLARI ALAŞMASI
Hekimlik sözleşmesinin kurulması, sözleşmelerin kurulması ile ilgili genel hükümlere tâbidir. BK. m.1 de düzenlenen karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları, rızaî bir sözleşme olan hekimlik sözleşmesinin kurulabilmesi için de yeterli ve gereklidir. Bu noktada, hastanın gerek sözleşme kurma teklifinde bulunurken, gerekse hekimin sözleşme önerisini kabul ederken, özgür ve sağlıklı olarak işlem iradesini bildirmesi önemlidir. Bunun anlamı, sözleşme iradesinin geçerli olabilmesi için hastanın işlem iradesinin hata, hile, tehdit gibi bir nedenle sakatlanmamış ya da edim-karşı edim arasında açık oransızlık sonucunu yaratan, gabin durumunda açığa vurulmamış olmaması gerekir308.
Bir vekâlet sözleşmesini yapmak konusunda taraflar için bir zorunluluk olmadığı gibi, kural olarak, böyle bir sözleşme için yapılan icabı olumlu veya olumsuz yönde cevaplandırma zorunluluğu da yoktur309. Bu durumda, sağlığı ile ilgili problem yaşayan kişi (hasta) bir hekime başvurarak tedavi talebinde bulunur;
icap niteliğindeki bu talebi Devletin denetiminde ruhsata, izne bağlı çalışan hekim derhal reddetmez ise tedavi etmeyi zımnen üstlenmiş310 ve hizmet vermeyi kabul etmiş sayılır311. Hukuken, zımnî kabul olarak ifade edilen bu durum, BK. m.6 da
308 Demir, (kurultay) s. 155.
309 Tandoğan, (borçlar) s. 387.
310 Serbest çalışan hekim, bir muayenehane açarak kendisine başvuracak olan hastalara hizmet vereceğini ilan etmiş olmaktadır. Hekimin bu davranışı hukuken icaba davet niteliğindedir.
Kendisine danışmak / tedavi olmak için başvuran hasta ise hukuken bir icapta bulunmaktadır. Bu durumda, muhtemel bir hekimlik sözleşmesi hekimin muayene açması ile gerçekleşen icaba davet, hastanın başvurusu ile oluşan icap ve hekimin tedaviyi kabul etmesi ile kurulmuş olur. Bkz.
Ayan, s.56.; Şenocak, s.34.; Ott, s. 25.
311 “BK. m.387 yalnız hukukî işlemlere ilişkin vekâletler için değil maddî eylemlere ilişkin vekâletler için de geçerlidir; örneğin bir hekimle bir hastalığın tedavisi için yapılacak vekâlet sözleşmesi için BK. m. 387’de zımnî kabul hakkında konulmuş olan ilke uygulanmalıdır.” Tandoğan, (borçlar) s.389.
92 yapılan genel düzenleme dışında, vekâlet sözleşmesi için ayrıca BK. m.387 hükmü ile de düzenlenmiştir312.
Hekimlik sözleşmesi, hekimin mesleki yeteneklerinin, beceri, bilgi, tecrübe ve dürüst karakteri gibi özelliklerinin esas alındığı, bu nedenle de güven unsurunun diğer sözleşmelere nazaran çok daha belirgin olduğu bir sözleşmedir. Dolayısıyla, hastanın hekimini, ama aynı zamanda, hekimin de hastasını seçme özgürlüğü313 vardır. Acil vakalar hariç olmak üzere314, TDN yapılan düzenlemeler, hem hekim için hastasını315, hem de hasta için hekimini316 seçme özgürlüğünü, ayrı ayrı düzenlemiştir.