Serbest çalışan hekim ile hasta arasında kurulan ve bizim hekimlik sözleşmesi olarak nitelendirdiğimiz ilişki, Borçlar Kanununda ve tıp hukukunun özel düzenlemelerinde398 yer alan bir hukuki ilişki değildir. Yukarıda, incelediğimiz görüşlere de paralel olarak, BK. m.386/II. de: diğer sözleşmeler hakkında yapılan düzenlemelere tabi olmayan borç ilişkileri, vekalet sözleşmesi hükümlerine tabi olur hükmü gereğince399, hekimlik sözleşmesi hukuken, temsil ilişkisinin olmadığı, bir maddî fiil vekâleti olarak nitelendirilmektedir400.
Hekimlik sözleşmesi, ücret karşılığı kurulan bir sözleşme olarak tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Bu nedenle, hekimin hastayı sağlığına
398 Hekimin Sorumluluğu Đle Đlgili Pozitif Kaynaklar için bkz. § 4. III. B.
399 Zeytin (tedavi) s. 101.
400 Tandoğan, (borçlar) s.359.; Uygur, Cilt: VII., s. 8483.; Başpınar, (vekilin özen borcu) s. 74., Yavuz, s. 363.; Gümüş, s.29.
113 kavuşturmak amacıyla yapacağı teşhis, tedavi ve her türlü tıbbî müdahalenin karşılığını, hastanın401 ücret ödeme borcu oluşturur; her iki edim de aslî edim402 niteliğindedir.
Diğer yandan, rızaî403 bir sözleşme olan hekimlik sözleşmesinin kurulabilmesi için, hekim ve hastanın aralarında anlaşmış olmaları gerekir. BK. m.1 hükümleri gereğince, karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile sözleşme meydana gelir. Đradeler açık ya da zımni olabileceği gibi, tarafların objektif ve sübjektif esaslı noktalar üzerinde uzlaşma sağlamış olmaları gerekir404. Örneğin, bir takım sağlık problemleri olan hasta, hekimin muayenehanesine gelir, hekim hastaya şikayetlerini sorar, hasta sağlık problemini anlatmaya başlar; böylelikle hekimlik sözleşmesi kurulmuş olur. Yargıtay da bir kararında, “Doktor meslek ve sanatını icra eden bir kimsedir. Hasta muayene ve tedavi için kendisine müracaat ettiğinde ve doktor muayene ve tedaviye başladığı anda akdi ilişki kurulmuş olur. Bu ilişki hukuken BK.nun 368 inci maddesinin 2 inci fıkrası uyarınca vekalet akdidir…”405.
Kamu hastanelerinde, öğretim üyesi hekimler tarafından, ayrı ve özel bir ücret karşılığında yapılan tıbbi müdahalelerde sorumluluğun kime ait olacağı sorusu
401 Hasta eğer küçük ya da ayırt etme gücünden yoksun ise hekim ile sözleşmeyi yapacak olan kişi kanunî temsilcisi –velayet altındaki küçükler için ana-baba; vesayet altındaki kişiler içinse vasi – olacaktır.
402 Aslî edim yükümü, sözleşmenin tipini belirleyen, sözleşmeden beklenilen asıl amacı simgeleyen edim yükümüdür. Aslî edim yükümleri, borç ilişkisinin (sözleşmenin) birinci derecedeki içeriğini oluşturan, yan edim yükümlerinden bağımsız, doğrudan doğruya ifası dava edilebilen yükümlerdir. Bkz. Eren, s.31 vd.
403 Rızaî sözleşme, sözleşmenin kurulması, sonuçlarını meydana getirmesi için sadece tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının yeterli olduğu sözleşmelerdir. Satım, kira, vekâlet, istisna, kefalet, âriyet gibi sözleşmeler rızaî sözleşmelerdir ve bugün Türk hukukunda rızaî sözleşmeler genel ilkeyi oluşturmaktadır. Bkz. Eren, s, 200.
404 Đpekyüz Yavuz, s. 48.
405 Yarg. 9.HD. T.18.11.1991, E.1991/8375, K.1991/14336. www.kazanci.com.tr (erişim tarihi:10.9.2008)
114 karşısında, iki farklı görüş ileri sürülmektedir. Örneğin, bir üniversite hastanesinde, belirli bir öğretim üyesine tedavi olmak ya da onun tarafından ameliyat edilmek isteyen hasta, döner sermayeye ayrıca belirli bir ücret ödemek zorundadır. Böyle bir durumda, doğacak zarardan kamu hastanesinde işlem yapıldığı için idare yani devlet mi sorumlu olacaktır, yoksa, özel ücretle muayene eden hekim ve hasta arasında özel hukuk ilişkisine dayalı bir sözleşme kurulduğu kabul edilerek, hekim mi sorumlu olacaktır.? Bazı yazarlar, hekim kamu hastanesinde çalışıyor olsa da ilişkinin özel hukuk ilişkisi olduğunu406 ve böyle bir durumda, tipik özel hukuk (vekâlet) sözleşmesi ilişkisinin kurulduğunu ileri sürmektedirler407. Kanaatimizce, ayrı bir ücret ödeniyor olması verilen hizmetin kamu hizmeti, söz konusu hekimin de kamu görevlisi olma özelliğini değiştirmediğinden, sorumluluk genel ilkelere göre idareye yani devlete ait olacak, ancak hekim kişisel kusurlarından dolayı ayrıca sorumlu tutulabilecektir408. Diğer yandan, measi saatleri tammalandıktan sonra409, özel muayenehanesinde hasta kabul eden devlet memuru hekim ile hasta arasındaki sözleşme, bir özel hukuk sözleşmesi olarak, vekâlet sözleşmesi niteliğindedir410.
Kanaatimizce, hekimlik sözleşmesi iki şekilde oluşabilir. Bunlardan ilki;
kendisine başvurulan hekim hastayı dinler, muayene eder, teşhisi belirtir ve uygun bulduğu tedaviyi açıklar. Örrneğin hastaya, belirli bir süre ilaç kullanması ya da ameliyat olması gerektiğini söyler. Buna karşılık, hasta, başvurduğu hekimi dinleyip,
406 Zeytin, Zafer: “Tıbbi Müdahalelerden Doğan Hukuki Sorumlulukta Đspat Yükü Kuralının Ters Çevrildiği ve Kolaylaştırıldığı Haller”, Uluslar arası Katılımlı I.Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Sempozyum Kitabı, Đstanbul 2005, s. 145.
407 “Kamuya ve özellikle üniversiteye ait hastanelerde özel ücretle tedaviyi üstlenen doktorlarda bulunmaktadır. Hasta böyle bir doktora başvuruken seçimlik hakkını çok açık olarak kullandığı gibi ona azımsanamayacak bir ücrette ödemektedir.. Burada, tipik bir özel hukuk sözleşmesi (vekalet) kurulmaktadır”. Aşcıoğlu, s. 23.
408 Ayan, s. 46.; Hakeri, s. 44.; Đpekyüz Yavuz, s. 52.
409 Üniversite hastanesinde yarı zamanlı çalışan öğretim üyeleri saat 13.30’dan sonra.
410 Gümüş, s.12-13 ve dipnot.30.
115 uygulanması gereken tedavi konusunda ikna olmuş olsa bile, o hekime tedavi olmak istemeyebilir; bir süre düşünmek ya da başka hekimlere danışmak isteyebilir.
Dolayısıyla hasta, hekimin vizite ücretini ödeyerek, muayenehaneden ayrılır ve böylece hekimlik sözleşmesi sona ermiş olur. Burada, sözleşme kurulmuş ve taraflar karşılıklı edim yükümlerini yerine getirmişlerdir: hekim bir uzman olarak hastayı dinlemiş, muayene etmiş, teşhis koymuş ve hastasına uygulanması gereken tedaviyi önermiştir. Hasta da, bunun karşılığında ücret ödemiştir.
Đkinci bir durum ise, hastanın, hekimin önerdiği tıbbi müdahaleyi kabul etmek şeklinde iradesini açıklaması ile kurulan, yeni bir hekimlik sözleşmesidir. Örneğin, hasta ailesinin fikirlerini alıp, işlerini düzene koyup, yapılan ilk görüşmenin üzerinden 2 ay geçtikten sonra hekime gelerek: “önerdiğiniz tedaviye başlamak istiyorum” diyebilir. Hekimin, hastayı, yapacağı tıbbi müdahale ile ilgili ayrıntılı olarak aydınlatması ve sonucunda hastanın aydınlatılmış rızasını açıklaması ile yeni bir hekimlik sözleşmesi kurulmuş olacaktır.
Hekimlik sözleşmesinin herhangi bir şekle411 tabi olup olmadığı sorusuna da vekalet sözleşmesi hükümlerinin kıyas yoluyla uygulanması suretiyle cevap verebiliriz. Borçlar Kanunu’nda vekâlet sözleşmesi bakımından herhangi bir şekil öngörülmediğinden, hekimlik sözleşmesinin de şekle bağlı olmadığını söylemek mümkündür412.
411 Bir iradeyi açıklamak üzere kullanılan araca, dış kalıp veya biçime şekil denir. Her sözleşmenin, her hukuki işlemin ve hatta her irade beyanının bu anlamda bir şekli vardır. Şekle bağlı olmama diğer bir ifade ile şekil serbestisi, sözleşme ya da işlem için gereken irade beyanının sözlü, yazılı veya resmi şekil türlerinden herhangi biri ile yapılabilmesi anlamına gelir. Bkz. Eren, s. 236.;
Kılıçoğlu, s. 70 vd.
412 Đpekyüz Yavuz, s. 54.
116 B. HEKĐMLĐK SÖZLEŞMESĐĐ KAPSAMI
BK. m.388 hükmü gereğince, kural olarak vekâlet sözleşmesinin kapsamı tarafların arasında akdedilecek sözleşme ile belirlenir. Ancak, taraflar böyle bir belirleme yapmamışlar ise, işin niteliğine göre kapsamın belirlenmesi söz konusu olacaktır. Özellikle, maddi fiillere ilişkin vekâlette, kapsamın sözleşme ile belirlenmesi çok nadir rastlanan bir durumdur413.
Hekimin, sözleşmeden doğan yükümlerini gereği gibi yerine getirip getirmediğinin belirlenebilmesi için, öncelikle sözleşmenin somut içerik ve kapsamının doğru olarak araştırılması ve ortaya konulması gereklidir. Hastanın, hekim ile arasında kurulan hekimlik sözleşmesi yolu ile ulaşmak istediği öncelikli menfaatin ne olduğu, hekimin asli ve yan edim yükümlerinin şekillenmesine yardımcı olacaktır. Hasta, hekime başvurarak sadece sağlık durumu ile ilgili genel bilgi almak isteyebilir; şikayetleri ile ilgi hastalığının teşhis edilmesini isteyebilir ya da hekimin, teşhis koyması, uygun bir tedavi belirlemesi, bu tedaviyi uygulaması, tıbbî bakım ve gözetimini içeren tıbbî faaliyetlerin tümünü talep edebilir414.
Hekimlik sözleşmesinin kapsamı, hekimlik mesleğinin etik ilkeleri, deontoloji kuralları ve özellikle, tıbbi standartların uygulanması gereği ile de şekillenecektir. Hekimlik sözleşmesinin içeriği, özel olarak meslek standartları, genel olarak ise vekilin özen ve sadakat yükümü ile belirlenecektir415. Uzman bir kişi olarak kendisine başvurulan hekim, hastasını sağlığına kavuşturabilmek için doğru olan teşhisi koyup, bu teşhisin gerektirdiği en iyi tedaviyi uygulayacaktır. Bunu
413 Tandoğan, (borçlar) s.393.; Aral, s. 401.
414 Bu konunun ayrıntıları için bkz. Hekimin, Hekimlik Sözlşemesinden Doğan Yükümleri § 8. III.
415 Đpekyüz Yavuz, s. 51.
117 yaparken kendinden beklenen dikkat ve özeni göstermesi, mesleğinin etik ilkeleri ile bağlı kalması gerekir. Buna karşılık, hasta istiyor diye hekim, kendisi tarafından uygulanması ve tehlikeleri hakkında, yeterli bilgiye sahip olmadığı bir tedaviyi uygulamamalıdır416. TDN m.13/II de: “Tabip ve diş tabibi, teşhis, tedavi veya korunmak gayesi olmaksızın, hastanın arzusuna uyarak veya diğer sebeplerle, akli veya bedeni mukavemetini azaltacak her hangi bir şey yapamaz.” hükmü de bu doğrultuda düzenlenmiş bir deontoloji kuralıdır.
Aynı şekilde, hukuki düzenlemelerin ve etik ilkelerin izin vermediği müdahaleleri hekimin hasta talep ediyor gerekçesi ile yapması, hekimin hukuki ve cezai sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Örneğin, istenmeyen bir gebeliği sonlandırmak için yasal olarak düzenlenmiş süreler geçtikten sonra, hasta talep ediyor diye tıbbi müdahalede bulunan hekim meslek etik ilkelerine aykırı davrandığı gibi hukuki ve cezai sorumluluğa da sahip olacaktır417.
416 Tandoğan, (borçlar) s. 394.
417 27.05.1983 tarih ve 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’un m.5/II de: “Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak, gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Bu yasal düzenlemeye, uyulmaması halinde yani tıbbi zorunluluk bulunmadığı hallerde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (TCK. m. 99/2). Çocuk düşürtme konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Hakeri, s. 443 vd.
118