KAMU HASTAESĐDE ÇALIŞA HEKĐM

Hekim, devlet başta olmak üzere bir kamu kurum veya kuruluşuna ait hastanede 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu veya hizmet akdi ile çalışmakta ise kamu hastanesinde çalışan hekim olarak tanımlanır.

Diğer yandan, bir kamu hastanesine¹⁹¹ başvuran hasta ile kamu hastanesinde çalışan memur statüsündeki hekim arasındaki ilişki bir kamu hukuku ilişkisi olup, BK. da düzenlenmiş olan adî vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümler uygulama alanı

189 Ayan, s. 45.; Hakeri, s.39.

190 Hastane yönetiminin, hastane bakımı kavramı içinde yer alan ve organizasyon kusuru olarak kabul edilen durumlar için şu örnekler verilebilir: kan grubunun tespitinde hata yapılması;

ameliyatı takiben kullanılan kompresin gereğinden fazla sıcak olması ve yanıklara yol açması; ruh hastasının kontrol edilmemesi nedeniyle intiharı; yangına karşı gerekli tedbirlerin alınmamış olması; bozuk yiyecek verilmesi nedeniyle zehirlenmelere yol açılması..vb. Ayrıca, hekim dahil bütün sağlık personelinin seçimi, denetlenmesi ve işleyişi, hastane yönetiminin organizasyon yükümlülükleri arasındadır. Ayrıntıları için bkz. Hakeri (hastane yönetimi) s. 164.; Akkanat, s.

30 vd.; Hatırnaz, s. 113 vd.

191 “Kamu hastaneleri, devlet veya diğer bir kamu kuruluşu tarafından kurulup işletilen sağlık teşekkülleridir. Bunlar doğrudan doğruya kamu yönetiminin bir parçasını oluştururlar ve hem kuruluşları, hem de işleyiş ve kapatılmaları bakımından Kamu Hukuku Kurallarına tabi tutulurlar.” Ayrıntı için bkz. Ayan, s. 171 vd.; Üniversite hastaneleri de kamu hastanesi niteliğindedir. Hakeri, s. 43.

60 bulmaz¹⁹². Devlet ve üniversite hastaneleri, kamu hizmetinin görüldüğü yerlerdir.

Burada mesleklerini icra eden hekimlerin yerine getirdikleri hizmet, kamu hizmeti niteliğindedir¹⁹³. Dolayısıyla, hasta ile aralarında bir sözleşme ilişkisi yoktur ve kamu hastanelerinde yapılan tıbbi müdahaleler nedeniyle, ortaya çıkan zararlar için sorumluluk durumu, özel hukuk kurallarına göre değil kamu hukuku kurallarına göre çözümlenir¹⁹⁴. Yargıtay da, 1992 tarihli bir kararında, gerekli tıbbi müdahalenin gerçekleşmemesi nedeniyle uğranılan zararın tazmini amacıyla açılan dava için

“…..Davalı, devlet hastanesi doktoru ve kamu görevlisidir. Davanın açık hükmü karşısında ona yöneltilmesi mümkün değildir. Davalı doktorun ceza mahkemesinde mahkum edilmiş olması da sonuca etkili olmaz”¹⁹⁵. Aynı yönde bir karar üniversite hastaneleri içinde verilmiştir: “Üniversite bir kamu kuruluşudur. Bu nedenle davalı üniversiteye bağlı bir sağlık kuruluşu olan tıp fakültesinde görülen hizmet, bir kamu

192 Gümüş, Mustafa Alper: Türk-Đsviçre Borçlar Hukukunda Vekilin Özen Borcu, Đstanbul 2001, s.12-13.; Akipek, Şebnem: Alt Vekalet, Ankara 2003, s.42.; Devlet hastanesindeki doktorun hastayı muayene ve tedavi etmesi, ameliyat yapması vekâlet sözleşmesinin konusunu oluşturmaz.

Bu konumdaki doktorun, hastasına bir zarar vermesi halinde kamu görevlisinin zarar vermesi söz konusu olduğundan, dava açılması halinde Anayasanın m.129/5 gözetilmesi gerekir. Ayrıca bkz.

Uygur, Turgut: Açıklamalı-Đçtihatlı Borçlar Kanunu, Özel Borç Đlişkileri , Cilt: VII, Ankara 2003, s.8483 ve ayrıca dipnot:14.

193 Sağlık hizmetinden dolayı idarenin sorumluluğunun doğabilmesi için kusur, zarar, idari işlem veya eylem ve illiyet bağının varlığı aranmaktadır. Đdarenin hizmet kusuru ise genel olarak hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi olarak üç başlık altında toplanmaktadır.

Ayrıntılar için bkz. Kızılyel, Serkan: “Đdarenin Sağlık Hizmetinden Doğan Tazminat Sorumluluğu” Ankara Barosu – AÜHF, Sağlık Hukuku Kurultayı 1-3 Kasım 2007, Ankara 2008, s. 205 vd.; Ayrıca bkz. Gözübüyük, A.Şeref: Yönetsel Yargı, Ankara 1997, s. 347 vd.; Özay, Đl Han: Günışığında Yönetim, Đstanbul 1996, s.749.; Günday, Metin: Đdare Hukuku, Ankara 2003, s.334 vd.

194 Ayan, s.46 ve s.171 vd.; Hakeri, s. 39.; Güran, Sait: “Hekimin Faaliyetlerinden Devletin Sorumluluğu” Sorumluluk Hukukundaki Yeni Gelişmeler V.Sempozyumu, Türk Hukukunda Hekimin Hukukî ve Cezaî Sorumluluğu, Ankara 12/13 Mart 1982, Đstanbul 1983, s. 77 vd.; Buna karşılık Zeytin, “..Sağlık hizmetinin sırf kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulması, sağlık görevlilerinin devlet memuru statüsünde olması bu ilişkiden doğan uyuşmazlıkların özel hukuk hükümlerine göre hukuk muhakemelerinde görülmesini engellememelidir…..Kamunun sunduğu sağlık hizmetinin teknik ve dar anlamda kamu hizmeti olarak değerlendirmek için iki unsurun var olması gerekir: karşılıksızlık ve idarenin kamu yetkisini (gücünü) kullanması. Örneğin, ana ve çocuk sağlığına ilişkin temel sağlık hizmeti veya salgın hastalıklar nedeniyle verilen sağlık hizmetleri teknik ve dar anlamda kamu hizmeti olarak değerlendirilebilir…” görüşünü savunmaktadır. Ayrıntıları için bkz. Zeytin (tedavi) s. 104.

195 Yarg. 4.HD., T.31.3.1992, K.1250/1992, E.4461/1992. www.kazanci.com (erişim tarihi:

7.6.2007)

61 hizmeti niteliğindedir. Davacının iddiasına göre, hizmet iyi işlememiş ve kendisi bu yüzden zarar görmüştür. Olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığını incelemek ve davacının tazminat talebi hakkında karar vermek görevi ise idari yargı yerine aittir.”¹⁹⁶ Sonuç itibariyle, kamu hastanelerinde gerçekleştirilen tıbbi müdahalelerden dolayı tazminat sorumluluğu¹⁹⁷ devlete aittir¹⁹⁸. Bu nedenle tazminat davası idareye karşı açılacaktır. Bu bağlamda, idare, sorumlu olan hekime veya diğer sağlık personeline¹⁹⁹ rücu etme hakkına sahiptir (Any. m.129/IV). Ancak, belirtmek gerekir ki, bütün bunlar, hekim veya diğer sağlık personelinin kişisel sorumluluğunu engelleyici nitelikte değildir²⁰⁰.

196 Yarg. 4.HD., T.4.6.1981, K.7226, E. 8081. www.kazanci.com (erişim tarihi: 7.6.2007)

197 “Đdarenin tazminat sorumluluğu, idarenin sorumluluğundan daha dar bir kavram olup, sadece maddi bir değerle ifade edilebilen ve eski hale getirilmesi her zaman mümkün olmasa da tazmin edilebilen zararlardan doğar. Đdarenin tazminat sorumluluğundan kasıt, idarenin kamu hizmeti sunması amacıyla tesis ettiği işlem ve eylemleri sonucu kişilere verdiği zararların tazminen giderilmesidir.” Ayrıntılı bilgi için bkz. Kızılyel, s. 204.

198 Hakeri (hastane yönetimi) s. 162.; T.C. Anayasası m.129/5: “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabilir.”

199 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. Maddesinde bu Kanuna tabi çalışan memurların sınıfları belirlenmiş ve III. fıkrada “Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı”na kimlerin dahil olduğu sayılmıştır: “Bu sınıf sağlık hizmetlerinde (hayvan sağlığı dahil) mesleki eğitim görerek yetişmiş olan tabip, diş hekimi, eczacı, veteriner hekim gibi memurlar ile bu hizmet sahasında çalışan yüksek öğrenim görmüş fizikoterapist, tıp teknoloğu, ebe, hemşire, sağlık memuru, sosyal hizmetler mütehassısı, biyolog, diyetçi, sağlık mühendisi, sağlık fizikçisi, sağlık idarecisi ile…..sağlık savaş memuru, hayvan sağlık memuru ve benzeri sağlık personelini kapsar”.

200 Kamu hastanesinde görevli hekimlerin kusurları dolayısıyla, açılacak davaların büyük ölçüde idari yargının görev alanına girdiği; ancak doktrin ve yargı uygulamasında, yalnız hizmetten ayrılabilen nitelikteki kişisel kusur hallerine münhasıran ve istisnai olarak, adli yargıda doğrudan hekime karşı dava açılabileceği de kabul edilmektedir. Bkz. Çelen, Alper: “Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun “Kamu Görevlisi Hekimin Kişisel Kusur Sorumluluğuna Đlişkin Kararı”Değerlendirme” Ankara Barosu Dergisi, Yıl:66, Sayı:1, 2008 s. 328-331.

62

§ 6. TIP ETĐĞĐ AÇISIDA SORUMLULUK

I. GEEL OLARAK

Tıp hukukunun büyük bölümü, etik değerler ve ilkeler üzerine inşa edilmiştir²⁰¹. Her ne kadar etik tartışmalar soyut ve çok kaygan zeminlerde yapılsa da, tıp alanında yapılan hukuki düzenlemelere öncül oldukları şüphesizdir. Normatif bir düzenlemenin, uygulamada etkin olabilmesi için, öncelikle toplumsal araştırmaların yapılması; farklı disiplinler arasında tartışılması; uygulamanın teknik ve alt yapısının, insan iş gücünün uygunluğunun değerlendirilmesi gerekir²⁰².

Dünya Hekimler Birliğinin, 1948 de yayımlanan ilk etik bildirgesi, mesleki bağlılık yemini üzerine hazırlanan ve hekimin tüm hayatını hastasının iyiliği ve yararı için adayacağını ifade eden bir metin olarak karşımıza çıkmaktadır²⁰³. Hekimin, bu kadar yoğun bir etik yükümlülük altına sokulmasının nedeni, Đkinci Dünya Savaşı sonrasında Nazi Almanya’sında, Amerika Birleşik Devletleri ve müttefiki ülkelerde yaşanan, bazı olumsuz gelişmelerdir. Bu dönemde hekimler, birçok insan hakları ihlallerine müdahil olmuş, araştırma amaçlı olduğu söylenen ama yaşlılar, zihinsel engelliler, güçsüzler, Yahudiler, Çingeneler üzerinde yapılan insanlık dışı girişimlerde bulunmuşlardır²⁰⁴. Bunun üzerine yayımlanan ve insan

201 Biggs, s. 53.

202 Büken Örnek, Nüket: “Etik ve Hukuk Açısından Ulusal ve Uluslar arası Bildirgelerde Hasta Hakları” Ankara Barosu- AÜHF Sağlık Hukuku Kurultayı 1-3 Kasım 2007, Ankara 2008, s. 35.

203 Bkz. Cenevre Bildirgesi 1948 www.wma.net

204 20 Nazi doktor, oksijensizliğe dayanıklılık testi; donmaya dayanıklılık testi; deneysel amaçlı olarak sarılık, sıtma, tifüs, kolera, difteri, çiçek oluşturularak değişik ilaçların denenmesi; çeşitli zehirlerin ölümcül etkilerinin denenmesi; üremenin kontrolü ve sterilizasyon; ikizler üzerinde çeşitli mukayeseli çalışmaların yapılması; yapay siyam ikizi oluşturulması gibi insanlık dışı girişimleri nedeniyle, Nürnberg Mahkemesinde yargılanmış, 7 doktorun asılarak idam edilmesine, 9 doktorun ise uzun yıllar hapis yatmasına karar verilmiştir. (19 Ağustos 1947). Bkz. Aksoy, Şahin: “Tıp Etiğinin Ülkemizdeki ve Dünyadaki Tarihi” Çağdaş Tıp Etiği, Editörler:

63 üzerinde yapılan araştırmaların etik yönü ile ilgili ilk bildirge niteliğini taşıyan Nürnberg Bildirgesi; deneklerin rızasının alınması, öncesinde hayvan deneylerinin yapılması, mutlaka sorumlu bir araştırmacının bulunması gibi kuralları belirlemiştir²⁰⁵.

Tıp etiği, günümüzde daha çok biyomedikal etik ya da bioetik olarak adlandırılan ve hekim-hasta ilişkilerinde ortaya çıkan ahlaki değer sorunlarını inceleyen bir disiplin olarak karşımıza çıkmaktadır²⁰⁶. Bu kapsamda, yapılan çalışmaların amacı, tümüyle olanaklı olan ve izin verilen arasındaki farkı belirleyerek sınırı çizmektir²⁰⁷.