MÜDAHALE AYDILATMASI

Müdahale aydınlatması (Eingriffsaufklärung), Alman hukukun da kullanılan terim ile kendi geleceğini belirleme aydınlatması (Selbstbestimmungsaufklarung), tıbbî müdahale için gerekli olan hastanın hukuka uygun rızasının oluşmasını sağlayacak ve buna temel oluşturacak bilgileri içeren aydınlatmadır⁵²⁵. Aydınlatma, hastanın kendisi ile ilgili olarak serbestçe karar verebilmesini mümkün kılmalı ve bu karar somut olayın özelliklerine göre önemli olan tüm faktörler bilinerek, bütün durumlar değerlendirilerek verilmiş olmalıdır⁵²⁶. Hekim, hastasına teşhisin ne olduğu, buna karşı ne tür tedaviler yapılabileceği, tedavilerin sonuçları, riskleri, gerçekleşebilecek yan etkileri de dâhil olmak üzere ayrıntılı bir açıklama yapmak durumundadır.

Müdahale aydınlatması farklı açılardan ele alınarak, teşhis aydınlatması, süreç aydınlatması ve riziko aydınlatması olarak da alt türlere ayrılarak incelenmektedir.

524 Roggo, s.81.; Laufs/Uhlenbruck, § 62 ve § 63.; Esas itibariyle aydınlatma kapsamında hastaya verilmesi gereken bilgiler 3 temel aşamadan oluşur: Teşhisle ilgili aydınlatma, tedavi süreci ile ilgili aydınlatma, riskler ile ilgili aydınlatma. Bkz. Demir, (kurultay) s.157-158.

525 Fischer, s. 20.

526 Ozanoğlu, s.65.

151 a. Teşhis Aydınlatması

Hekime başvuran bir hastanın, gerekli muayene, tahlil vb. yapıldıktan sonra öğrenmek isteyeceği ilk şey hastalığının tanımlanması yani, teşhistir. Hastanın, ilk olarak tıbbi bulgular ve teşhis hakkında aydınlatılması (Diagnoseaufklärung) gerekir⁵²⁷. Hekim, tıbben tespit ettiği bulguların ne anlama geldiğini, bazı istisnalar dışında, hastaya anlayabileceği bir şekilde açıklamak zorundadır⁵²⁸. Hekimin açıklayıcı bilgi vermekten kaçınması, tamamen susması, aydınlatma eksikliği anlamına gelir ki, bu da hekimin özen gösterme yükümünü ihlal etmesi nedeniyle, hukukî sorumluluğunu doğuracaktır. Genel olarak, aydınlatma yükümünün genelinde olması gerektiği gibi, teşhis aydınlatmasında da hekim, hastasının entelektüel düzeyini dikkate alarak uygun ifade ve terimlerle bilgi vermelidir.

Ancak, teşhis aydınlatması, eğer hastanın karar vermesi için önem taşıyor ise gereklidir. Örneğin, son aşamasına gelmiş bir kanser teşhisinin hastaya hemen açıklanmasının bir yararı olmayacağı gibi, zarar da verebileceği göz önünde bulundurulmalıdır⁵²⁹.

b. Tedavi (Süreç) Aydınlatması

Hekim, hastasını teşhis ile ilgili olarak aydınlattıktan sonra, önerdiği tedavi ya da ameliyatın yapılması ya da yapılmaması durumunda neler yaşanabileceği hakkında da bilgilendirmek zorundadır. Bu nedenle hekim, hastasını, teşhis

527 Özsunay, s. 41.; Çilingiroğlu, s. 60.; Deutsch, Erwin: Das Therapeutische Privileg des Arztes:

Nichtaufklärung des Patienten, NJW 1980, s. 1305.; Roggo, s. 90.; Wiegand, s.132

528 Ozanoğlu, s. 66.; Ayan, s.71.; Özsunay, s. 41.

529 Fischer, s. 20.; Stockter, s. 113 vd.

152 sonucunda ulaştığı bulgulara göre belirlenen fiziksel ya da ruhsal bozuklukların tedavisi, bu tedavi sürecinde gerçekleştirilmesi olası tıbbi müdahalenin gerekli olup olmadığı, bu müdahalenin ne şekilde gerçekleştirileceği ve gerçekleştirilmemesi halinde hangi sonuçların ortaya çıkacağı konusunda aydınlatmalıdır. Buna aydınlatma türüne, süreç aydınlatması ya da tedavi ve tedavi süreci hakkında aydınlatma (Verlaufsaufklärung) adı verilmektedir⁵³⁰. Hekimin bu tıbbi müdahaleyi neden önerdiği, başka tedavi yöntemleri var ise bunlar hakkında bilgi verilmesi de bu aydınlatmanın kapsamında yer almaktadır⁵³¹. Örneğin, bir ilaç tedavisi öneriliyor ise, ilacın hekim gözetiminde hastanede mi yoksa bizzat hasta tarafından mı alınacağı;

yaşam kalitesinin nasıl etkileneceği, hastanın iş ya da sosyal yaşamına bu tedavi süresince devam edip edemeyeceği hastaya anlatılmalıdır. Süreç ya da uygulama aşamasına ilişkin bu aydınlatma, bir yandan tıbbi müdahalenin şekli, kapsamı ve sonuçlarına ait bilgiler içerirken, diğer yandan tıbbi müdahalenin yapılmaması ile ortaya çıkan sonuçlar ile de ilgilidir. Hastanın, operasyon sonrasında uzun süreli ağrısının olup olmayacağı, daha sonraki aşamada ne sıklık ve düzende kontrollere gelmesi gerektiği vb. bilgilerle birlikte riskin ne kadar yüksek ve başarısızlık durumunda sonucun ne kadar ağır olabileceği, hastaya bu aşamada verilmesi gereken bilgilerdir⁵³².

Bu yapılırken, hekim öncelikle hastasının sağlığı ve yaşamını düşünse de, mümkün olduğunca kararı hastaya bırakabilmek için tarafsız olmaya çalışmalıdır. Bu durum yönlendirmeyen aydınlatma (non-directive-counseling) terimi ile ifade

530 Deutsch, s.1305.; Çilingiroğlu, s.60.; Ayan, s. 71-72.; Özsunay, s. 41.

531 Ayrıntıları için bkz. Wiegand, s. 133.

532 Fischer, s. 21.

153 edilmektedir⁵³³. Hekim tarafından, müdahale sürecinin aşamalarının ve etkilerinin hastaya özenle açıklanması beklense de, son karar ve söz hastaya ait olacaktır. Bu iradenin en sağlıklı şekilde oluşabilmesi de, hekimin aydınlatma şekli, tarzı ve kapsamı ile son derece bağlantılı ve doğal olarak da etkilidir.

c. Riziko aydınlatması

Tıp bilimi, zaman içinde sürekli gelişmeler sağlayarak, yapılan araştırmaların etkisi ile insanlığa büyük hizmetler sunmaktadır. Ancak, aynı zamanda, beklenmedik durumlara açık olan ve her an komplikasyonların yaşanabildiği bir alandır. Hekim, tamamen meslek kurallarına uygun olarak ve görevini özenle yerine getirse bile, her müdahale bir risk taşıdığından, planlanmayan birçok gelişme ortaya çıkabilir. Bu çerçevede, hekime düşen aydınlatma yükümünün bir bölümünü de, yapılacak olan müdahalenin bilinen, bilinmesi gereken yan etkiler ve riskler ile ilgilidir. Bu bilgilendirmeye ise, riziko aydınlatması (Rizikoaufklärung) adı verilmektedir⁵³⁴.

Bir tıbbî müdahalenin –belki de hiç gerçekleşmeyecek olan- risklerinin ne kadarının hastaya bildirilmesi gerektiği konusunda yabancı doktrin ve içtihatlarda farklı ölçülerin benimsendiği görülmektedir⁵³⁵. Hastanın, somut olaydaki bireysel durumu dikkate alınarak – örneğin yaşı, kilosu, cinsiyeti, fizyolojik yapısı vb.- aydınlatmanın da bu duruma uygun yapılmasını ölçüt alan bir yaklaşımın⁵³⁶ yanında,

533 Ozanoğlu, s.67,; Wiegand, Wolfgang: Die Aufklärung bei medizinischer Behandlung, Eine Standortbestimmung anlässlich der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung , in recht 1993, s. 151.

534 Çilingiroğlu, s.60.; Ayan, s. 72.; Ozanoğlu, s.67.; Özsunay, s. 41-42.; Deutsch, s. 1305.

535 Ozanoğlu, s.67.; Wiegand, s. 135.

536 Bkz. Wiegand (Behandlung), s.155.; Ozanoğlu, s.67.; Ayrıca bkz. BGE 117 Ib 205

154 istatistik verilerden yararlanılarak riskin gerçekleşme oranının yüzde ya da binde olarak ifade edilmesi kabul edilen bir ölçütte yer almaktadır⁵³⁷. Ancak, hangi ölçüt benimsenirse benimsensin, eğer bir tedavi ya da müdahale için risk yüksek ise aydınlatmanın ve verilen bilginin kapsamının da o kadar geniş olması gerekir.

Doktrinde haklı olarak belirtildiği gibi, ağırlıklı olarak benimsenmesi gereken ölçüt, hasta ve hekim arasındaki ilişkinin özel bir ilişki olması nedeniyle, hastanın kişisel ihtiyaçları ve bulunduğu somut durum dikkate alınarak hastanın aydınlatılmasıdır⁵³⁸. Örneğin, genel olarak enfeksiyon riski 1/15.500.000 olan çocuk felci aşısı uygulamasında, Alman Temyiz Mahkemesi, aşı uygulamasından sonra çocuk felci olan bir çocuğa, bu riski de kapsayan yeterli bilginin verilmediğine karar vermiştir. Gerekçe; “...zararın çok ağır olduğu, genel riskin değil, belirli bir tıbbî müdahalede yer alan özel riskin, dikkate alınması gerektiği ve önemli olan noktanın riskin nadiren görülmesi değil, belirli bir tıbbi müdahalede tipik bir riskin mevcut olup olmadığıdır.” şeklinde ifade edilmiştir⁵³⁹. Bu doğrultuda hekim, nadiren görüldüğü veya geniş tıbbi önlemlerin alınıyor olduğu gerekçesiyle, tipik bir riskin oluşma ihtimalini hastaya bildirmekten kaçınmamalıdır⁵⁴⁰.

537 Bkz. Abegglen, s.37.

538 Ozanoğlu, s. 68.

539 BGHZ 12, 386, Fischer, s. 22.

540 Aynı yönde bir karar, Đngiliz Yüksek Mahkemesinde de çok tartışılmıştır. Hekim, ameliyatla ilgili olarak gerçekleşmesi çok düşük ihtimal olan bir riski hastasına bildirmemiş ancak, yapılan ameliyatta söz konusu risk gerçekleşmiştir. Hekimin ameliyatı gerekli dikkat ve özeni göstererek yaptığı, meydana gelen riskin (sinirlerin zedelenmesi) bir komplikasyon olduğu ve önlenemeyeceği kabul edilmiş ancak böyle bir riskin varlığının önceden hastaya bildirilmemiş olması nedeniyle kusurlu bulunmuştur. Bkz. Chester v. Afshar 2004 UKHL 41.

155 2. KORUMA YA DA TEDAVĐ AYDILATMASI (Terapötik /

Đyileştirici Aydınlatma)

Hastanın, tamamen sağlığına kavuşabilmesi için hekim tarafından bazı uyarıların da yapılması gerekebilir. Bununla amaçlanan, hastayı kendi durumu, ilaçların etkileri ya da iyileşme sürecinin işleyişi konusunda bilgilendirmek suretiyle, hastanın doğru davranış ve tutum içinde olmasını sağlamaktır. Bu bilgilendirme

aşaması ise, koruma ya da tedavi aydınlatması

(Sicherungsaufklärung/Therapeutische Aufklärung) adını almaktadır⁵⁴¹. Örneğin, tedavi süreci ile birlikte farklı beslenme düzenine geçilerek diyete dikkat edilmesi, fiziksel egzersizler yapılması ya da alınan ilaçların etkilerini azaltmamak için etkileşim içinde olabilecek başka ilaç ya da maddelerin kullanılmaması gerektiği gibi bilgiler, hekim yapılması gereken koruma ya da tedavi aydınlatmasının kapsamında yer almaktadır. Koruma aydınlatmasında, hastayı kendine başına bilemeyeceği tıbbî tehlikelere karşı koruma düşüncesi hâkimdir⁵⁴² ki, hekim tarafından bu bilgilerin hastaya verilmemiş olması aydınlatma yükümünün ve dolayısı ile özen yükümünün ihlali anlamına gelecektir⁵⁴³.