98 verme gibi bir bağımlılık unsurunun bulunmadığına dikkat çeken bir düzenleme yapmıştır338.
Hekim – hasta ilişkisi içinde, hekimin belirli ya da belirsiz bir süre ile bağlı olmasının söz konusu olmadığını da görmekteyiz. Hekimin çalışmaları belli bir sonuca –ama garanti edilmeksizin- yönelmiştir ve bu sonuç için süre unsuru değil, tedavi önemlidir339. Bu gerekçelerle, doktrinde, hekim ile hasta arasındaki hekimlik sözleşmesine hizmet sözleşmesi hükümlerinin uygulanamayacağı görüşü çoğunluktadır340.
99 olarak gözlenebilen – maddi ya da maddi olmayan343 - sonuçtur344. Đstisna sözleşmesinde, müteahhidin eser meydana getirme borcu, vekâlet sözleşmesinde vekilin, hizmet sözleşmesinde işçinin iş görme borçlarının aksine, bir edim fiili değil bir edim sonucudur ki, taahhüt edilen sonuç yerine gelmeden ve alacaklının ifaya olan menfaati karşılanmadan, edim yerine getirilmiş olmaz345.
Hekim ve hasta arasındaki ilişkiyi, istisna sözleşmesi olarak değerlendirmek, sonucun mutlaka elde edilmesi kriteri açısından mümkün görünmemektedir. Zira hekim, hiçbir durumda yapacağı tıbbi müdahalenin başarı ile sonuçlanacağı garantisini veremez; sonucun gerçekleşmemesi rizikosunu üstlenemez. Hekim, bilimsel kurallara uygun olarak tanı koyar ve gereken tedaviyi, tıbbi standartlara göre uygular; gerekli dikkat ve özeni gösterdiği sürece, tedavinin mutlak olarak iyileştirmeyle sonuçlanmaması nedeniyle sorumlu tutulamaz346.
Hemen belirtmek gerekir ki, konusu iş görme olan sözleşmelerin aralarında çok büyük benzerlikler olması, bu sözleşmelerin birbirinden ayırt edilebilmelerini doktrin ve uygulama açısından oldukça zorlaştırmaktadır. Bu zorluk, Türk hukuku açısından çoğunluğun, vekâlet sözleşmesi niteliğinde gördüğü hekimlik sözleşmesi
343 Ancak, maddi olmayan işgörme sonuçlarının istisna sözleşmesine konu olması görüşüne iki açıdan sınırlama getirilmektedir; a) Maddi olmayan bir sonuç ancak, niteliği icabı bir iş görme sonucu olarak taahhüt edilebildikleri ölçüde istisna sözleşmesine konu olabilirler. Örneğin, öğretim, dava ve tedavide belirli başarılı bir sonuç, niteliği gereği taahhüt edenin gücü dışında kalan ve tartılamayan faktörlere bağlıdır. b) Đstisna sözleşmesinde ait bazı kurallar, örneğin teslim ve muayeneye ilişkin olanlar, eserin belirli ölçüde maddi bir şekil almasını gerektirir. Aral, s.320-321.
344 Tandoğan, (borçlar) s.1.; Aral, s. 317 vd..; Yavuz, s.277.; Đstisna sözleşmesinin konusuna örnek olarak: bir bina yapımı, ölçü üzerine elbise dikimi, ayakkabı veya saat tamiri, bir metnin tercümesinin yapılması, özel bir ihtiyaç için bilgisayar programı hazırlanması, fotoğraf ya da film çekimi, bir otomobil tamiri, radyo ve televizyon reklamları, gazeteye ilan verilmesi, mağaza vitrininin düzenlenmesi, bir gazinoda şarkı söylenmesinin taahhüt edilmesi, sinemada film gösterilmesi vb. verilebilir.
345 Tandoğan, (borçlar) s. 17.; Reisoğlu, s. 12.; Akipek, s. 51 vd.
346 Ayan, s. 64.
100 açısından da vardır ki, bazı durumlarda istisna sözleşmesi niteliğinde olup olmadığı tartışılmaktadır347.
Đstisna akdi olduğu kabul edilen bazı durumlar, örneğin, diş hekimleri tarafından tedavi amacı dışında köprü, dolgu gibi protez yapımının borçlanıldığı sözleşmeler ve ortopedistler tarafından takma kol ve bacak yapımının borçlanıldığı sözleşmeler348 ve yine tedavi amacı bulunmadan yapılan estetik cerrahi müdahaleler349 de hekimlik sözleşmesinin hukuki niteliğinin istisna akdi olduğu şeklindeki görüş hakim görülmektedir350. Ancak, bu görüş de, çeşitli yönleriyle eleştiriye açıktır. Şöyle ki: söz konusu işlem ve eylemlerde de tedavi amacının ağır bastığı, hedefin yine kişiye sağlık kazandırmak olduğu hallerden bahsedilebilir351. Diğer taraftan da, bir tedavide başarılı bir sonuca erişilmesi, işin mahiyeti gereği352
347 Bu tür bir tartışma avukatlık sözleşmesi açısından da yapılmaktadır. Örneğin serbest çalışan avukatın müvekkili için, bir mütalaa hazırlaması ya da bir sözleşme kaleme alması gibi belirli bir faaliyeti açısından eser sözleşmesi görüşü de savunulmaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Günergök, s. 23 vd.
348 Ayan, s.55.; Akıncı, (biyolojik madde nakli) s. 85.
349 Özay, s. 49.; Sunay, Özgür / Kızılkaya, Ali / Mola, Fahri / Barutçu, Ali / Çalış Kızılkaya Emine / Gündüz Đlknur: “Estetik Cerrahın Hukukî Sorumluluğu” Türk Plastik, Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi Dergisi, 2005, Cilt: 13, Sayı:1, s.36.; Reisoğlu, s. 12.; Ayan, s. 55.; Donay, (doktorun) s. 45.; Belgesay, s. 77.; Đpekyüz Yavuz, s. 64.
350 Estetik ameliyat ve diş protezi yapılması gibi durumlarda, hekimin belli bir sonucu gerçekleştirmeyi üstlendiği gerekçesi ile vekalet sözleşmesi değil, istisna sözleşmesi olarak değerlendirilmelidir şeklindeki görüş ve ayrıntılar için bkz. Erman, Hasan: “Hekimin Hukukî Sorumluluğu”, Bülent Davran’a Armağan, Đstanbul 1998. Ayrıca bkz. Yarg.15.HD. 20.12.1977, 1167/2307.; “Diş protezi yapılması bir eser (istisna) sözleşmesidir.” demektedir. Yarg.15.HD.
20.12.1977, 1167/2307.
351 Tandoğan, (borçlar). 21.; Aşçıoğlu, s. 20.; Örneğin, diş hekiminin tedaviyle birlikte protez yapımını da borçlandığı bir sözleşme de, asıl edim eserin yani protezin yapılması değil, hastalığın tedavi edilmesidir. Protez başlı başına bir amaç olmayıp, iyileşmeyi sağlayabilmek için bir araçtır.
Bu nedenle, vekalet sözleşemesinin hükümlerinin uygulanması doğru olacaktır. Bkz. Ayan, s.
52.
352 “Hekimlik faaliyeti, objektif olarak mahiyeti bakımından taahhüd edilmeye elverişli değildir;
ayrıca bu müdahaleler istisna akdinin, teslim ve muayeneye gibi ayıba karşı tekeffül hükümlerinin uygulanmasına da elverişli değildir” Şenocak, (hekim) 24.; “ ....kişilik haklarının konusunu oluşturan kişisel değerler ve özellikle kişinin vücut bütünlüğü eser sözleşmesinin konusunu oluşturamaz. Öte yandan estetik amaçların nihai sonuçları da kişinin psikolojik sağlığını düzeltmekle ilgili olduğuna göre güzelleştirme amaçlı estetik ameliyatların da vekalet sözleşmesi hükümlerine tabi olacaktır.” Gümüş, s. 221 (910 no.lu dipnot). Ancak, bir berberin saç sakal kesmesi, saç yapma veya boyama, manikür, pedikür yapımı gibi insan vücudu üzerinde icra edilen faaliyetleri gerektirmekle beraber, hayatî önemi bulunmayan ve vücudun dış kısmında
101 tartılamayan; yükümlülük altına girenin gücü dışında kalan faktörlere bağlı olduğundan353, gerçekleştirilmesinin önceden yüklenilebilmesi mümkün olmadığı354 gibi, bunun hekimden beklenmesi de adeta mucizenin borçlanılması anlamına gelir.
Yargıtay, hekim ve hasta arasındaki ilişkiyi sonucun taahhüt edilip edilmemesinin yanı sıra, tıbbi müdahalenin vasfına göre bir çok kararında vekalet sözleşmesi olarak değerlendirirken355 bazı kararlarında “estetik burun ameliyatını”356, “estetik amaçlı dövme silmeyi”357, “diş protezi yapılmasını”358,
sınırlı bir sonuç doğuran bu gibi faaliyetlerin, eser meydana getirme kapsamında değerlendirilerek istisna sözleşmesine konu teşkil ettiği kabul edilmektedir. Tandoğan, (borçlar) s. 41.; Aral, s.322.
353 “Çünkü hekim ile hasta arasındaki ilişkide, hekimin istenilen sonuca ulaşması, onun bütün yükümlülüklerini yerine getirmiş olması halinde dahi mümkün olmayabilir. Bunun sebebi ise hastanın durumunun ve hastalığın niteliğinin istenilen sonuca ulaşılmasını etkileyen faktörler olmasıdır. Dolayısıyla, hekim ile hasta arasında kurulan hukuki ilişkiye, eser sözleşmesinin hükümlerinin uygulanması mümkün görünmemektedir.” Bkz. Akartepe, s.17 vd.
354 Tandoğan, (borçlar) s. 101.
355 Örneğin, 1964 yılında Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun vermiş olduğu bir kararda, “..Hekimin hastanın beynindeki tümörü başarılı biçimde almayı taahhüt etmesine rağmen, anılan işlemin eser meydana getirmek veya bir şey yapmak veyahut mevcut bir şeyin parçasını yapmak, takmak veya tamir etmek niteliğinde olmaması sebebiyle davalı hekimin ameliyat neticesini taahhüt etmesinin dahi durumu değiştirmeyeceğini, olayın 386.maddenin ikinci fıkrası gereği vekâlet niteliğinde olduğunun kabulünün gerektiğini..” belirtmiştir. Yarg. HGK. T.06.07.1964, E. 1964/37, K.
1964/40.; Yargıtay yeni tarihli kararlarında da, dava temelini genel olarak vekalet sözleşmesine dayandırmaktadır. Örneğin: “hatalı by-pass ameliyatı ve kalpte sargı bezi unutulması” Yarg.
13.HD. T.12.6.2006, E.6704, K.9459.; “hatalı tedavi nedeniyle felç olma” Yarg. 13.HD.
T.6.7.2006, E.5554, K.11186.; “hamilelik takibinin özensiz yapılması ve bebeğin doğumdan sonra ölmesi” Yarg.13.HD. T.7.7.2006, E.6143, K.11224.; “hatalı ameliyat nedeniyle bitkisel hayata neden olmak” Yarg.13.HD. T.19.4.2007, E.15155, K.5635.; “hastaya uygun olmayan şartlarda müdahale ve yeterli özenin gösterilmemesi” Yarg.13.HD. T.21.5.2007, E.2531, K.7045.; Diğer kararlar ve ayrıntıları için bkz. Özkan, Hasan / Öner Akyıldız, Sunay: Açıklamalı – Đçtihatlı Hasta – Hekim Hakları ve Davaları, Ankara 2008, s. 328-352 vd.
356 “Estetik ameliyatlarda ameliyatı yapan doktor, estetik görünüm konusunda belli bir teminat vermişse, taraflar arasındaki bu sözleşme, eser sözleşmesidir”. Yarg. 13.HD., T.05.04.1993, E.1993/131, K.1993/2741, Uygur, Cilt: VII, s. 7630-76.
357 “Dövmeyi estetik amaçla silmek için müdahalede bulunan doktor, eser sözleşmesinin niteliği itibariyle izi tamamen yok etmeyi taahhüt etmiş sayılır.” Yarg. 15.HD., T.03.11.1999, E.1999/4007, K.1999/3868, Uygur, Cilt: VII, s.7629.
358 “Davacı, ....diş hekimi davalının yapımını yüklendiği üst ve alt çene diş protezinim kullanılamayacak derecede ayıplı olduğunu... belirtilen miktarlardaki maddi ve manevi tazminatların ve ödenen iş bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. ....Yanlar arasında gerçekleştiği ileri sürülen temel hukuksal ilişki, Borçlar Yasasının 355.maddesinde tanımlandığı üzere niteliğince bir “eser” sözleşmesidir.” Yarg. 15.HD. T.14.2.2005, E.2004/3331, K.2005/698. www.kazanci.com.tr (erişim tarihi:24.04.2006)
102
“sonucu garanti edilen estetik ameliyatı”359 istisna sözleşmesi hükümlerine tabi olduğu görüşüne varmıştır.
Hekimlik sözleşmesinin hukuki niteliğinin BK. düzenlenen eser (istisna) sözleşmesi hükümlerine tabi olacağının kabul edilmesinin pratikteki sonuçları ise şu şekilde sıralanabilir:
• Hekim bir müteahhit (yüklenici) gibi sorumlu olacaktır. Böylece hekimin de, müteahhidin eser meydana getirme borcu çerçevesinde şahsen ifa veya kendi yönetimi altında yaptırma (BK. m. 356/II), araç, gereç ve malzemeleri sağlama (BK. m.356/III ve m.357) borçları360 bulunmaktadır361.
• Hekimin taahhüt ettiği sonuç ne ise, bu sonuç elde edilmeden borç ifa edilmiş olmayacaktır.
• Hekimin, BK. m.359-363 arasında düzenlenmiş olan ayıba karşı tekeffül borcu da doğacaktır362. Bu bağlamda hasta, BK. m.360 da öngörülen şartların gerçekleşmesi halinde, tazminat talebinden başka, sözleşmeden dönme, ücretin indirilmesi ve eserin tamiri gibi bir takım seçimlik haklara sahip olacaktır363.
359 “Taraflar arasındaki sözleşmeye göre, estetik ameliyat yapılmak suretiyle davacının karın bölgesinde doğumdan sonra oluşan bozulmanın giderilmesi öngörülmüştür. Burada, sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun (eserin) ortaya çıkmasıdır. Eser, yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren, bir emek sarfı ile gerçekleştirilen sonuçtur. O halde, taraflar arasındaki ilişki BK.355 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisidir.…” Yarg.15.HD., T.
8.6.2006, E.2005/7988, K.2006/3417, www.kazanci.com (erişim tarihi: 26.01.2009)
360 Bu durumda, hekimin özen borcu genişlemiş, müteahhidin özen borcunun kapsamının vekile nazaran geniş düzenlenmiş olması nedeni ile de sorumluluğu ağırlaştırılmış olacaktır. Özay, s.49.
361 Aral, s. 325.; Yavuz, s. 287-293.
362 Ayrıntılı bilgi için bkz. Şenocak, Zarife: Eser Sözleşmesinde Ayıbın Giderilmesini Đsteme Hakkı, Ankara 2002.
363 Aral, s. 358.; “Eser sözleşmesinde eserin ayıplı olamsı halinde bu ayıplar kabule engel değil ise;
iş sahibi ayıpların aynen giderilmesini veya giderilmesi için gerekli bedelin tahsilini ya da iş bedelinden bu miktarın indirilmesini; ayıplar eserin kabulüne engel derecede ise, eseri iade ve ödediği bedelin geri verilmesini ve koşuları oluşmuş ise diğer zararlarını talep edebilir (BK.m.360). Öte yandan, ayıbın giderilmesinin aşırı masrafı gerektirmemesi de zorunludur.
Çünkü eser bedelini aşan onarım giderini yüklenici reddedebilir. Bu halde, Medeni Yasanın 2.maddesinde öngörüldüğü üzere, dürüstlük kuralı gereğince, iş sahibi ya da ücretten indirim yapılmasını veya sözleşmenin feshini isteyebilir. Bilirkişi kuruluna işin ayıp derecesinin de tespiti
103 C. KEDĐE ÖZGÜ YAPISI OLA SÖZLEŞME GÖRÜŞÜ
Kendine özgü yapısı olan sözleşmeler, unsurlarının kanunun öngördüğü sözleşme tiplerinin hiç birinde kısmen ya da tamamen mevcut olmadığı sözleşmelerdir364.
Fazla taraftar bulmamakla beraber, hekimlik sözleşmesinin, BK da düzenlenen herhangi bir akit tipine dahil edilemeyeceği çünkü kendine özgü bir yapısı olan bir sözleşme olduğu şu gerekçeler ile savunulmuştur: “Hekim ile hasta arasındaki ilişki diğer hiçbir sözleşmede olmayan özellikler taşımaktadır ki, taraflar arasında sadece bireysel çıkara dayalı edim mübadelesi yerine, yardım, güven, anlayış, özen ve şefkat unsurlarının ağır bastığı bir ilişki söz konusudur. Taraflardan biri güç ve otorite sahibi bir uzman iken, diğer taraf yani hasta zayıf ve bilgisiz bir konumdadır”365. Bu görüşe göre, hekim ile hasta arasında kurulan sözleşme, insanın en özel ve derin alanına giren insani boyutu ile BK da düzenlenen diğer sözleşme tiplerine hiç de benzemeyen bir durumdur366. Bu nedenle, böyle bir ilişkide
mahkemece yaptırılmalıdır.” Yarg. 15.HD., T.14.02.2005, E.2004/3331, K.2005/698.
www.kazanci.com.tr (erişim tarihi: 24.04.2006)
364 Tandoğan, (borçlar) s. 12 vd.; Aral, s.52.; Yavuz, s. 12 vd. Sınırlı sayıda olmamakla beraber, Sulh Sözleşmesi, Bilirkişi ve Hakem Sözleşmesi, Tek Satıcılık Sözleşmesi (Bkz. Đşgüzar, Hasan:
Tek Satıcılık Sözleşmesi, Ankara 1989), Garanti Sözleşmesi, Genel Alacak Tahsili Sözleşmesi (Factoring), Garanti Sözleşmesi, Sınaî Haklara Đlişkin Lisans Sözleşmesi, Kredi Açma Sözleşmesi, Çek Sözleşmesi, Teminat için Bırakma Sözleşmesi, Tasarruf Mevduatı Sözleşmesi, Küçük Kasa Kirası Sözleşmesi, Yönetim (Management) Sözleşmesi, Gezi Sözleşmesi (Bkz.
Özdemir Oktay, Saibe: Gezi Sözleşmesi, Đstanbul 1997) kendine özgü yapısı olan sözleşmelere örnek olarak verilebilir.
365 Atabek, Reşat / Sezen, Merih: Hekimin Mesuliyeti, Đstanbul Barosu Dergisi, C.XXVIII, Đstanbul 1954, s. 144 vd.
366 Donay, Sühely, Meslek Sırrının Açıklanması Suçu, Đstanbul 1978, s. 44.; Er, s. 49.; Benzer bir yaklaşım, genellikle vekalet görünümünde olduğu kabul edilen avukatlık sözleşmesi içinde mevcuttur: “Avukatlık Yasası ve meslek kuralları gibi yazılı düzenlemelerin yanı sıra meslek örgütlerince konulan etik karakterli kurallar, mesleki düzen ve geleneklerle oluşan avukat ile iş sahibi arasındaki “avukatlık ilişkisi” kendine özgü karakteri olan bir ilişkidir….Bu nedenle “sui generis” bir sözleşmedir. Bkz. Güner, Semih: “Avukatlık Sözleşmesi”, Av.Dr.Faruk Erem’e Armağan, Ankara 1999, s. 316.
104 çıkabilecek uyuşmazlıklar için BK. genel hükümlerine başvurulması gerektiği savunulmuştur367.
Hekimlik sözleşmesinin, kendine özgü yapısı olan bir sözleşme olduğu kabul edildiğinde, sözleşmeye uygulanacak olan hükümler üç farklı yoldan tespit edilebilecektir. Öncelikle, sözleşme, iyiniyet kurallarına ve işlerde yaygın teamüllere göre yorumlanacak ve tamamlanacak; nitelikleri izin verdiği oranda benzedikleri akit tiplerine ilişkin kanun hükümleri kıyas yolu ile bu sözleşmeye uygulanacak ve hukukî sorunların çözümü için gerekirse BK genel hükümlerine de başvurulacaktır368.