AMERĐKA HUKUKUDA

40 hukuk dışıdır. Kişinin kendi geleceğini belirleme hakkı ve özerkliği daha üstün bir hak olarak korunmalıdır…”¹²⁶. Örneğin, bir mahkeme kararında, gerçekleşme ihtimali çok düşük olan tipik bir risk, cerrahi müdahale öncesinde hastaya açıklanmamış ama, ne yazık ki, ameliyat sırasında gerçekleşmiştir. Hasta, gördüğü zarardan dolayı hekimi dikkatsizlik ve beceriksizlik ile itham etmiştir. Mahkeme, çok uzun ve detaylı tartışmalar sonucunda, hekimi bu nedenle değil ama hastasını, ameliyat öncesinde riskleri de dahil ederek gereği gibi aydınlatmadığı gerekçesi ile sorumlu tutmuştur¹²⁷.

41 tıp ve hukuk alanında yoğun bir gerginliğin başlangıcı olmuştur¹²⁸. Bu bağlamda, ciddi bir patlama yapan tıbbi uygulama hatası (malpractice) davalarıyla, davacılar ve avukatları hak etmedikleri olağanüstü yüksek ve haksız ödüller (tazminatlar) kazanmakta, çok yüksek sigorta primlerinin getirdiği yükün altında ezilen hekimler ise, zaman zaman muayenehanelerini kapatmak zorunda kalmaktadırlar¹²⁹. Amerika’da çok ciddi maliyetlere neden olan tıbbi uygulama hatalarının büyük çoğunluğunun ise ihmal ve teknolojinin kullanılmasından kaynaklandığı saptanmaktadır¹³⁰.

Amerikan hukukunda, tıbbi sorumluluk açısından hekim ve hasta ilişkisine baktığımızda, öncelikle bu ilişkinin karşılıklı bir anlaşma üzerine kurulduğunu, hasta istemiyor ise, hekimin kural olarak tedavi etme ya da tedavi etmeyi kabul etme yükümlülüğü olmadığını görmekteyiz¹³¹. Hekim, kural olarak hastasına karşı sorumlu iken, bazı durumlarda hekimin hastaya karşı olan yükümleri, 3.kişileri de kapsayacak şekilde genişleyebilir. Örneğin, hekimin, hastanın iletişim kurmasını engelleyen bir hastalığı var ise, hastalığın riskleri ile ilgili olarak hastanın eşine bilgi verme görevi vardır. Amerikan hukukunda, tıbbi sorumluluk iddiaları daha çok ihmal ve özensizlik nedenine, genel anlamda ise haksız fiil hukukuna (tort law)

128 Tancredi, Laurence / elkin, Dorothy ; “Medical Malpractice and Its Effect on Innovation” The Liability Maze, The Impact of Liability on Safety and Innovation, Editors: Peter W.Huber / Robert E. Litan, U.S.A. 1991, s. 251.

129 Konunun hukuki, tıbbi ve politik boyutları açısından ayrıntılı bilgi için bkz. Baker, Tom: The Medical Malpractice Myth, Chicago 2005.

130 Tancredi / elkin, s.252. Ayrıca bkz. Bovbjerg, Randall R.: “Problems and Solutions in Medical Malpractice” The Liability Maze, The Impact of Liability on Safety and Innovation, Editors: Peter W.Huber / Robert E. Litan, U.S.A. 1991, s. 274 vd.

131 Basanta, W. Eugene: A Primer on Medical Liability Law in the United States, Bkz.

http://www.law.umkc.edu/irelandclassmaterials/2007materials/MedLaibPrimer.ppt

42 dayanmaktadır¹³². Haksız fiile dayalı olarak açılan davada, davacının ispat etmesi gereken konular: davalının kendisine karşı bir yükümünün olduğu; bu yükümün ve vücut bütünlüğünün ihlal edildiği ve bir zararın doğduğudur.

Hekim ve hasta ilişkisi, hekimin uzmanlığına dayalı olarak mesleki yükümlülükleri de içeren özel bir ilişkidir. Hekim hastasına karşı ister haksız fiil nedeniyle ister sözleşme ilişkisi nedeniyle sorumlu olsun, kendisinden belirli bir davranış şekli içinde hareket etmesi beklenir¹³³. Bir hekimin, öncelikle aynı şartlar altında ortalama/mantıklı (reasonable)¹³⁴ bir hekimin sahip olması gereken tıbbi bilgi ve yeteneğe sahip olması beklenir. Daha sonra ise, bu bilgi ve yeteneğini, ortalama bir hekimin uygulayacağı şekilde uygulamış ve yine tıbbî değerlendirmesini ortalama bir hekimden beklenen düzeyde yapabilmiş olmalıdır. Bu değerlendirmeler, hekimin görevini gerektiği gibi yerine getirip getirmediğini belirleyen objektif kriterlere ve hekimin içinde bulunduğu şartlara göre yapılır. Hekimden beklenen, hiçbir zaman üstün ya da mükemmel bir sonucu elde etmesi değil, tıbbi standartlara uygun hareket etmiş olmasıdır¹³⁵.

Hekimin, hukuken sorumlu tutulabilmesi için hastanın uğradığı zarar ile hekimin, kendi ihmali ile tıbbi standartların altında kalan teşhis, tedavi ya da bakımı arasında uygun illiyet bağı kurulabilmelidir. Amerikan hukukunda bu alanda görülen davalarda expert witness denen uzman bilirkişilerin görüşleri alınmaktadır¹³⁶. Bu

132 Sage, William M./ Kersh, Rogan: Medical Malpractice and The U.S. Health Care System, New York, 2006.; Ayrıca bkz. Koenig, Thomas H./Rustad, Michael R.: In Defense of Tort Law, New York 2001.

133 Amerikan Hukukunda, genel olarak hizmet sözleşmelerinden doğan sorumluluğun şartları ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Herzog, Peter: Die Haftung bei Dienstleistungen in den Vereinigte Staaten, Haftung der Dienstleistungsberufe, Heidelberg 1993.

134 Bkz. § 4. IV. A. 4.

135 Basanta, s. 3.

136 Basanta, s. 6.

43 konuda raporlar hazırlayan uzman bilirkişiler, genellikle gerçek neden (cause in fact) ya da yaklaşık neden (proximate cause) üzerinde durmaktadırlar. Hastanın, hekiminden tıbbî uygulama hatası (medical malpractice) nedeniyle talep edeceği zararın kapsamı ise, şu şekilde belirlenmektedir: yapılan ya da yapılacak olan tıbbi masraflar, gelir kaybı, işgücü ve kazanç kaybı, yaşanan ya da yaşanacak olan fiziksel ya da duygusal ağrı/acı ve eşi-çocukların ya da ailenin kayıpları.

Amerika’da, hekim ve hasta ilişkileri açısından önemli bir kanun olan Federal Patient Self-Determination Act (PSDA) 1 Kasım 1991 yılında yürürlüğe girmiş ve kişinin kendi sağlığı ve yaşam hakkı üzerinde, öncelikle kendisinin söz sahibi olması gerektiği vurgulanmıştır¹³⁷. Özellikle, hekim ve hasta arasında gerçeklere dayalı dürüst bir ilişkinin kurulması, karşılıklı açık soruların sorulması ve yine açık/dürüst cevapların verilebilmesi PSDA ile amaçlanan hedeflerin tümünü özetler niteliktedir¹³⁸. Bu nedenle, hastanın tedavi ile ilgili karar vermesinden önce, kendisine gerekli bilgilerin verilmesi gerekir. Amerikan içtihat hukuku “…..hastanın vereceği izne temel teşkil etmek üzere gerekli olan her türlü olgudan haberdar edilmesini…” yasal bir sorumluluk olarak ifade etmektedir¹³⁹.

137 Clarke, B.David: “The Patient Self-Determination Act” Health Care Ethics, Critical Issues, John F.Managle, David C.Thomasma, Maryland 1994, s. 93 vd.

138 Clarke, s. 106.; Özellikle kişinin kendi geleceğini kendisinin belirlemesi, ölme hakkı (right to die), tıbbi vasiyet (advance directive, living will) 1975 yılında Karen Ann Quinlan ve 1983 yılında Nancy Cruzan olayları ile Amerikan kamuoyunda çok derin etik tartışmaları başlatan olaylar olmuşlardır. Ayrıntıları için bkz. Cruzan v. Director , Missouri Department of Health, 110 S.Ct.

2841 (1990).; Ayrıca bkz. Schaller, Barry R.: Understanding Bioethics and Law, USA 2008, s.

165 vd.

139 Salgo v. Leland Stanford University Trustees 317 P 2d Cal, 1957. Bkz. Biggs, s. 55.

44 B. HEKĐMĐ HUKUKĐ SORUMLULUĞUU TÜRK

HUKUKUDAKĐ YERĐ

Türk hukukunda 1928 tarihli Tababet ve Şuabatı Sanatları Tarzı Đcrasına Dair Kanun temel olmak üzere, tıbbi faaliyetlerin yürütülmesi ile ilgili pek çok kanun, tüzük ve yönetmelik bulunmaktadır. Ancak, bu düzenlemeler de, daha çok hekimlerin görevlerini yaparken uymaları gereken mesleki ya da idari kurallara yer verilmektedir.

Özel hukukta hekimin sorumluluğu, ayrı bir düzenlemeye tabi tutulmadığı için ortaya çıkan sorunlar sorumlulukla ilgili genel hükümlerden yararlanılarak çözülmeye çalışılmaktadır. Örneğin, bu hükümlerin başında, hekimin hastası ile ilgili olarak ortaya çıkan haksız fiil sorumluluğunda BK.m.41 vd.; hekimin hasta ile arasındaki sözleşmeye dayalı sorumluluğunda, borca aykırılık ve sonuçlarını düzenleyen BK.m.96 vd.; hekimin vekaletsiz iş görme nedeniyle sorumluluğunda BK.m.410-m.411 hükümleri; hekimin yerine başkasını koyması durumunda BK.m.390-m.391 de düzenlenen vekalete ilişkin kurallar kıyasen uygulanacaktır.

Hekimin hukukî sorumluluğunun, bilimsel olarak incelenmesi özellikle, yakın geçmişte, hekim-hasta ilişkisini belirleyen etik değerlerde önemli değişimler yaşanmış olmasına da bağlı olarak, artış göstermiştir. Ülkemizde de, daha önce genel hatları ile incelenmiş olan hekimin hukuki sorumluluğu, meydana gelen gelişmeler ışığında, konunun daha özel ayrıntıları ile incelenmeye başlanmıştır. Özel hukuk boyutu kadar, ceza hukuku açısından da, hem hekimlerin hem de hukukçuların ortak bir platformda buluştukları pek çok ulusal ve uluslar arası sempozyum ve panelin

45 düzenlenmekte olması ise, bilimsel çalışmaların kazandığı ivmeyi açıkça ortaya koyar niteliktedir.

§ 5. HEKĐMLĐK MESLEĞĐ VE HEKĐMLĐK FAALĐYETĐ ĐLE ĐLGĐLĐ TEMEL KAVRAMLAR