Tıbbi müdahale161, tıp mesleğini icraya yetkili bir hekim tarafından, doğrudan doğruya ya da dolaylı tedavi amacına yönelik olarak gerçekleştirilen her türlü faaliyet olarak tanımlanabilir162. Hekimin tedavi amacına yönelik olan bu faaliyetleri, en basit teşhis ve tedavi yöntemlerinden en ağır cerrahi müdahalelere uzanan geniş bir yelpaze içinde yer almaktadır163. Tıbbi müdahale faaliyetleri ise, “kişileri sakatlık ya da diğer istenmeyen tıbbi durumlardan koruma, bu durumlar oluşmuşsa teşhis ve tedavi etme, iyileşmeden sonraki sosyal iyilik halinin devamını sağlama gibi
160 Hakeri, s.212.
161 Tıbbi müdahaleler, kişinin vücut bütünlüğü ile ilgili kişisel değerleri bakımından büyük önem taşımaktadır. Özsunay, kural olarak kişinin, sağlık kazandırıcı ya da bir hastalık veya sakatlığı giderici nitelikteki tıbbi müdahalelere izin verebilmesinin mümkün olduğunu ifade etmiştir. Bkz.
Özsunay, Ergun: Gerçek Kişilerin Hukuki Durumu, Đstanbul 1977, s.108 vd.; Çilingiroğlu, s. 15 vd.
162 Ayan, , s. 5. Doktrinde yapılan birçok tanımlama içinde tıbbi müdahaleye ait tüm unsurları içeren ve en kapsamlı olanı Çakmut tarafından yapılmıştır: “Tıbbi müdahale, kişilerin bedensel, fiziksel veya psikolojik bir hastalığını, noksanlığını teşhis ve tedavi etmek veya bu mümkün olmadığı takdirde hastalığı hafifletmek ya da acılarını dindirmek veya onları böyle bir rahatsızlıktan korumak ya da nüfus planlaması amacı için, tıp mesleğini icraya kanunen yetkili kimseler tarafından, tıp bilimince genel kabul görmüş kural ve esaslara uygun olarak gerçekleştirilen, en basit teşhis redavi yöntemlerinden başlayarak en ağır cerrahi müdahalelerle kadar uzanan her çeşit faaliyettir.” Çakmut Yenerer, Özlem: Tıbbî Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından Đncelenmesi, Đstanbul 2003., s. 24.
163 Doktrinde tıbbi müdahaleler çeşitli sınıflandırmalar ile incelenmektedir. Örneğin, Ayan, tıbbi müdahaleleri; 1. Tıp Alanında Yaygın Bir Uygulamaya Kavuşmuş Olup Olmamalarına Göre, 2.
Đcra Ediliş Tarzına Göre, 3. Đcra Yerine Göre olmak üzere dört ana başlıkta incelemektedir.
Ayrıntıları için bkz. Ayan, 10 vd. Daha dar kapsamlı bir ayırım ise Đpekyüz Yavuz’un çalışmasında yer almaktadır: 1.Beden Bütünlüğüne Yönelik Tıbbi Müdahaleler, 2. Beden Bütünlüğüne Dokunmamakla Birlikte Bedeni veya Ruhi Sağlığa Yönelik Müdahaleler. Ayrıntıları için bkz. Đpekyüz Yavuz, s. 30 vd.
52 sebeplerle, konusunda eğitim almış kişiler tarafından, tıp bilimi ve tekniği çerçevesinde gerçekleştirilen, kişinin beden ve ruh tamlığını etkileyen fiiller olarak”
tanımlanabilir164. Hekim tarafından gerçekleştirilen tıbbi müdahalelerden bazıları:
hasta ve işlevini yerine getiremeyen bir organın ilaç ile tedavi edilmesi165, teşhis amacı ile sorunlu bir organdan parça alınması (biyopsi), her tür cerrahi müdahaleler (ameliyatlar), estetik amaçlı tıbbi müdahaleler166, organ ve doku nakli167, cinsel faaliyete ilişkin bazı müdahaleler (sterilizasyon168, kastrasyon169, gebeliğin sona erdirilmesi170, cinsiyet değişikliği171) vb. şekilde sıralanabilir.
164 Savaş, s. 54.; Ayrıca bkz. Özpınar, Berna: Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki Sorumluluğun Türleri, Ankara Barosu-AÜHF Sağlık Hukuku Kurultayı 1-3 Kasım 2007, Ankara 2008, s. 269 vd.
165 Ayrıntılı bilgi için bkz. Soyaslan, Doğan: “Hekimin Đlaçla Tedavi ?edeniyle Sorumluluğu”
Ankara Barosu-AÜHF Sağlık Hukuku Kurultayı 1-3 Kasım 2007, Ankara 2008, s. 329.
166 Estetik ameliyatlar, kişinin doğuştan veya sonradan bir kaza sonusunda meydana gelmiş ve onun dış görünüşünü -çoğu zaman psikolojisini de- bozan deformasyonların giderilmesine yönelik onarıcı /güzelleştirici tıbbi müdahalelerdir. Sadece güzelleşmek amacı ile yapıldığında bile kişinin ruhsal sağlığı açısından önemli olabilmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Özay, Merter: Estetik Amaçlı Tıbbi Müdahalelerde Hekimin Hukukî Sorumluluğu, Ankara 2006, s.23 vd.
167 “Organ aktarma, artık işlevini ifa edemeyen hücre, doku veya bir organın çıkarılması ve yerine yeni bir hücre, doku veya organın yerleştirilmesidir.” Ayan, s.17.; Türkiye’de, organ aktarmalarının hukuksal koşulları 29.5.1979 tarih ve 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun ile düzenlenmiştir. Konu Avrupa Konseyi Biyotıp Sözleşmesinde yer aldığı gibi 01.06.2005 tarihinde yürülüğe giren Yeni Türk Ceza Kanununda da yer almaktadır. Ayrıntılar için bkz. Hakeri, s. 425 vd. ; Erman, Barış: Ceza Hukukunda Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu, Ankara 2003, s. 216 vd.; Ayrıca bkz. Sarıal, Enis: Sağlararası Organ Nakillerinden Doğan Hukuksal Đlişkiler, Đstanbul 1986.; Akünal, Teoman: “2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve ?akli Hakkındaki Kanun Açısından Hekimin Hukuki Sorumluluğu Üzerine Düşünceler” Sorumluluk Hukukundaki Yeni Gelişmeler V.Sempozyumu, Türk Hukukunda Hekimin Hukukî ve Cezaî Sorumluluğu, Ankara 12/13 Mart 1982, Đstanbul 1983, s.19-30.; Akıncı; Şahin: Türk Özel Hukukunda Đnsan Kökenli Biyolojik Madde Nakli (Organ – Doku) Kavramı ve Bundan Doğan Hukuki Sonuçlar, Ankara 1996.;
Akıncı, Şahin:“Organ ?akillerini Güçleştiren Hukuki Problemler ve Bazı Çözüm Önerileri”
Sağlık Hukuku Sempozyumu, Erzincan 15-16 Mayıs 2006, Ankara 2007, s. 65 vd.
168 24.05.1983 tarih ve 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’un 4 üncü maddesinde sterilizasyon (kısırlaştırma) şu şekilde tanımlanmıştır:“Sterilizasyon, bir erkek veya kadının çocuk yapma kabiliyetinin cinsi ihtiyaçlarını tatmine mani olmadan izalesi için yapılan müdahale demektir.” Sterilizasyon, ergin kişinin kendi talebi (yazılı rıza) ile tıbbi sakınca olmayan hallerde uygulanabilir. Ayrıca, kanunun 6 ncı maddesi, sterilizasyon yaptırmak isteyen kişinin evli olması halinde sadece kendisinin değil, eşinin de rızasının alınması gerekir. Ayan, s. 25 vd.; Đpekyüz Yavuz, s.36 vd. Erman, s.206 vd. ; TCK. m.101/1’e göre bir kimseyi rızası dışında kısırlaştırma (zorla kısırlaştırma) suçtur. Ayrıntılı bilgi için bkz. Hakeri, s.469 vd.
169 Kastrasyon (Hadım etme), kişinin cinsel salgı bezlerinin alınması suretiyle cinsel faaliyette bulunma yeteneğinin bütünüyle ortadan kaldırıldığı ve kişilik üzerinde çok ciddi olumsuz etki yaratabilen bir tıbbi müdahaledir. Hukukumuzda, 2827 sayılı Nüfuz Planlaması Hakkında Kanun
53 Yapılan müdahalenin tıbbi olabilmesi için gereken unsur, yetkili bir kişinin yani konumuz açısından hekimin, tıp biliminin kabul edilen kurallarına göre müdahale yapmış olmasıdır. Ancak, bir tıbbi müdahalenin hukuka uygun bir müdahale olabilmesi için, hastanın geçerli ve hukuka uygun aydınlatılmış rızasının alınmış olması gerekir. Bu durumda, hukuka –ve mesleki etik ilkelere- uygun bir tıbbi müdahalenin gerçekleşebilmesi 3 temel şartın varlığına bağlıdır demek, yanlış olmayacaktır172:
ile dolaylı olarak düzenlenmiş ve m. 4/3 de kastrasyon, “bir ameliyatın seyri esnasında ortaya çıkan tıbbi zorunluluk” ile sınırlanmıştır. Bu işlem için kişinin rızası aranmamaktadır. Doktrinde, böylesine önemli sonuçları olan bir tıbbi müdahalenin ayrıca ve ayrıntılı düzenlemeye tabi tutulması gereği ve hastanın aydınlatılmış rızasının aranmasının önemi vurgulanmaktadır. Bkz.
Ayan, s. 27 vd.; Đpekyüz Yavuz, s.37 vd.; Yenerer Çakmut, s.126.; Farklı bir yaklaşım için bkz.
Erman, s.210 vd.
170 Hukukumuzda gebeliğe son verilmesi 2827 sayılı Kanun ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 14.11.1983 tarih ve 83/7395 sayılı Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine Đlişkin Tüzükle düzenleme altına alınmıştır. Gebeliğe son verilmesi nüfus planlaması veya ananın sağlığını koruma amacıyla, ana rahminde şekillenmeye başlamış olan ceninin bir tıbbi müdahale ile ortadan kaldırılmasıdır. Bu tıbbi müdahale gebe olan kadının(yazılı) rızası ile, kadın evli ise eşinin de rızası alınarak yapılır. Bkz. Ayan, s. 28 vd.; Đpekyüz Yavuz, s.38. Ayrıca, yukarıda adı geçen Kanun ve Tüzük hükümleri ile Türk Ceza Kanunu hükümlerinin birlikte değerlendirildiği “çocuk düşürtme” suçuna ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Hakeri, s. 443 vd.
171 Cinsiyet değişikliği, kişinin bir cerrahi müdahale sonucunda o ana kadar sahip olduğu cinsiyet özelliklerinin ortadan kaldırılması ve karşı cinsin görünümüne kavuşturulmasıdır. Bkz.. Ayan, s.
30 vd; Türk hukukunda cinsiyet değiştirme operasyonlarının yasal olarak düzenlenmesi, 4.5.1988 tarih ve 3444 sayılı Kanun ile Medeni Kanun’a eklenen 29/2 nci maddesi ile gerçekleşmiştir.
Daha sonra 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe giren Yeni Türk Medeni Kanun’nu konuyu 40 ıncı maddesinde daha ayrıntılı ve kapsamlı olarak düzenlemiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Akipek, Jale /Akıntürk, Turgut: Türk Medeni Hukuku, Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, Yeni Medeni Kanuna Uyarlanmış Yenilenmiş 6.Bası, Birinci Cilt, Đstanbul 2007, s. 492 vd.; Đpekyüz Yavuz, s.39 vd.; Erman, s. 211 vd.; Ayrıca konu ile ilgili görüşleri için bkz. Güven, Kudret: “Cinsiyet Değişikliği ve Hukuki Sonuçları” Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:1., S.1., Ankara 1997, s. 45-80.; Atamer M.Yeşim: “Transseksüellerin Türk Hukukundaki Durumu” 22.09.2006, www.lambadaistanbul.org (erişim tarihi: 21.10.2008)
172 Hakeri, s. 93 vd.; Savaş, s. 54.
54 1. Tıbbî müdahaleyi yapan kişinin hekim olması173,
2. Hastanın aydınlatılarak rızasının alınmış olması174,
3. Tıbbın geçerli kurallarına göre gerekli ve bu kurallara uygun bir tıbbi müdahalenin yapılmış olması.
Özel hukukta, kişilik haklarını oluşturan kişilik değerlerine yapılan hukuka aykırı saldırılar, TMK.m.24/II gereğince dört durumda hukuka uygun olarak kabul edilebilir: “kişilik hakkı zedelenen kişinin rızası”, “üstün özel yarar”, “kamu yararı” ve “kanunun verdiği yetkinin kullanılması”. Hastanın kendisinin ya da kanuni temsilcisinin rızasının elde edilemediği durumlarda, hastanın yaşamının kurtarılması ve sağlığına kavuşturulması için yapılan tıbbi müdahale üstün özel yarar nedeni ile hukuka uygun kabul edilir175. Diğer yandan, tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluğundan söz edebilmek için hekimin kanun tarafından yetkilendirilmiş yani bu konuda bir hakka sahip olması gerekir. Hekim kanundan doğan yetkisine dayanarak ve hakkını kullanarak bir takım faaliyetlerde bulunmakta ve bunlar hakkın icrası nedeniyle hukuka uygun nitelik taşımaktadır. Tıbbi müdahalelerde hakkın icrası, tıp meslek ve sanatının kullanılışından ileri gelmektedir176. Hekim olma ve hekimlik mesleğini icra edebilme şartları, sağlık mevzuatının temel kanunu niteliğindeki 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı Đcrasına Dair Kanun
173 Savaş, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı Đcrasına Dair Kanun’un sadece hekimlik kurallarını değil, diğer sağlık mesleklerine ilişkin kuralları da düzenlediğinden ve bütün tıbbi müdahaleleri değil sadece tedavi etmeye yönelik faaliyetleri hekimlerin münhasıran yapmaya yetkili olduğunu belirttiği gerekçesi ile tıbbi müdahalenin sadece diplomalı hekimler tarafından yapılabileceği görüşüne katılmamaktadır. Bkz. Savaş, s. 64 vd.; Aynı doğrultu da Erman da, tıbbi müdahalede bulunmaya yetkili kişileri, hekimler, sağlık görevlileri ve diğerleri şeklinde daha kapsamlı ele almıştır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Erman, s. 93 vd.
174 Hukuka Kişilik haklarını oluşturan kişilik değerlerine yapılan saldırılar, özel hukuka uygunluk sebepleri olarak TMK.m.24/II de düzenlenmiştir. Bunlar “kişilik hakkı zedelenen kişinin rızası”,
“üstün nitelikte özel yarar”, “kamu yararı” ve “kanunun verdiği yetkinin kullanılması” olarak düzenlenmiştir. Bkz. Akıntürk, (başlangıç hükümleri) s. 400 vd.; Kılıçoğlu, s. 203 vd. ; Eren, s.
563 vd.
175 Kılıçoğlu, s. 206.
176 Bayraktar, s. 111.
55 ve 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun hükümleri ile belirlenmiştir. Bu şartlar sırası ile Türk olmak, Türkiye de bir Tıp Fakültesini başarı ile bitirerek diploma sahibi olmak, hekimlik mesleğinin icrasına sürekli ya da geçici olarak engel bir halinin olmaması ve serbest çalışan hekimler için Tabip Odasına kayıtlı bulunmaktır.
1219 sayılı Kanun, sağlık mensubu olarak tıbbi müdahalede bulunabilecek kişileri; hekim, diş hekimi, ebeler, sağlık memurları, sünnetçiler, hastabakıcı hemşireler ve diş protez teknisyenleri olarak saymışsa da, biz konumuz açısından hekimin yapmış olduğu tıbbi müdahaleleri esas almaktayız. Kural olarak, hekimlik sıfatını kazanmış olan kişiler her tür tıbbi müdahalede bulunma yetkisine sahiptir.
Tıpta Uzmanlık Tüzüğü’nün177 2 inci maddesine göre uzmanlık eğitimi yapanlar, o dalda sanatlarını uygulama hakkı ve uzmanlık unvanını kullanma yetkisi kazanmış olurlar.
Hastanın aydınlatılarak rızasının alınmış olması, hem özel hukuk hem de ceza hukuku açısından önemli bir hukuka uygunluk sebebidir. Bu nedenle, tıbbi müdahale –yetkili hekim tarafından gerçekleştirilmeden önce- hastanın yapılacak müdahale ile ilgili olarak ayrıntılı olarak aydınlatıldıktan sonra rızasının alınması gerekir. Hastanın açık ya da doğrudan rızası olmasa dahi, varsayılan rızası, kanuni temsilcisinin veya mahkemenin rızası bulunmalıdır178.
Hukuka ve mesleki etik ilkelere uygun bir tıbbi müdahalenin gerçekleşebilmesinin bir diğer temel şartı ise, tıbbın geçerli kurallarına göre gerekli olması ve bu kurallara uygun bir şekilde yapılmasıdır. Esas olarak, bir tıbbi
177 RG. Tarih:19.6.2002, Sayı: 24790
178 Hakeri, s. 103.; Hekimin Hastanın Rızasını Alma Yükümü için Bkz. § 8.VII.
56 müdahalenin gerekli olup olmadığına karar verecek kişi, hekimdir. TDN m. 6 hükmü gereğince hekim uygulayacağı tedavi yöntemini seçmekte özgür bırakılmış ve bunu hiçbir etki altında kalmadan vicdani ve mesleki kanaatına göre yapması öngörülmüştür.
II. HEKĐMĐ HUKUKĐ VE MESLEKĐ STATÜSÜÜ
BELĐRLEMESĐ