Vakıa Hukukunda uygulanan kıyas yönteminin birbiriyle uyumlu dört farklı özelliği vardır. Bunlar tutarlılık, tikele odaklanma, eksik kuramlaşmış yargılar ve düşük veya orta seviyede soyutlanmış ilkelerdir.323
1. Tutarlılık İlkesi
Kıyas yönteminin birinci ve belki de en belirgin özelliği tutarlılık ilkesidir. Tutarlılık ilkesi, belirli olaylar hakkında yapılan yargılamaların diğer kararlar ile uyumlu olması gerektiğini belirtir. Tutarlılık koşulu ya da tutarlılık ilkesi, kıyasın ayırıcı bir özelliğidir. Bu ilke ile birlikte, sonuçları farklı görünen kararların harmonize edilmesi sağlanmaktadır.324
Kıyas yönteminin kullanımı, bir sonraki başlıkta belirtileceği üzere tikele odaklanmakla birlikte, benzer nitelikteki sorunları da kapsayacak özellikte olmalıdır.325 Dolayısıyla tutarlılık ilkesi gereği kıyas yöntemine başvuran yargıcın
vereceği kararda hem tikele odaklanması gerekmekte hem de kararın hukuk sistemi ile bir bütünlük arz edecek bir yapıda olması gerekir.
2. Tikele Odaklanma
Kıyas yönteminin diğer bir özelliği, tikelden hareket edilerek sonuca varılmaya çalışılmasıdır. Tikelden hareket edilmesi nedeniyle bu akıl yürütme yöntemi somut tartışmalar üzerinden gelişmektedir. Holmes, Common Law mahkemelerinin
322 Langenbucher, s. 494. 323 Sunstein, s. 746. 324 Sunstein, s. 746. 325 Sözer, s. 195.
işleyişini anlatırken “önce olay karara bağlanır, sonra ilke belirlenir” diyerek yargıçların karar verme sürecinde ilk aşamada olay temelli hareket ettiklerini belirtmektedir.326 Zira ilkeler, yukarıdan aşağıya dolaysız uygulanarak değil, detaylar
üzerinden gelişerek uygulanmaktadır. Sunstein’a göre bu özelliği ile kıyas yöntemi, diğer birçok akıl yürütme yöntemlerinden farklı olarak aşağıdan yukarıya (bottom- up)327 doğru düşünülerek gelişen bir zihinsel süreç içermektedir. Sunstein’ın bu
iddiasının sebebi, düşünürün, kıyas yöntemini, makalesinde de belirttiği gibi tümevarım biçiminde görmesinden kaynaklanmaktadır.328
Kıyas yöntemi “tikele odaklanan” niteliğine rağmen kaçınılmaz olarak bazı genel soyut bileşenler içermektedir. Bir olay hakkında soyutlama yapılmadığı iddiası ile verilen herhangi bir kanaat dahi bu içeriğe sahiptir. Zira böyle bir soyutlama yapmamamız halinde, karar verilmiş olay ile karar verilecek olay arasında bir ortak payda bulmamız imkânsızdır. İhtilaflı olayın çözümü için muhakkak surette karar verilmiş olayın olgularından ve hükmünden yola çıkarak bir soyutlama yapmamız gerekmektedir. Dolayısıyla kıyas yönteminde zihinsel süreç sonuç açısından, tikel olaylara atfedilerek geliştirilen soyut ilkeler ışığında işlemektedir.329
3. Düşük veya Orta Seviyede Soyutlanmış İlkeler
Kıyas yönteminin son temel özelliği ise, düşük veya orta seviyede soyutlanmış ilkeler330 üretmesidir. Örneğin ifade özgürlüğü açısından Nazi marşının
326 Sunstein, s. 746.
327 Detaylı bilgi için bkz. Richard A. Posner, “Legal Reasoning from the Top Down and from the Bottom Up: The Question of Unenumerated Constitutional Rights”, The University of
Chicago Law Review, 1992, s. 433. Posner’e göre de kıyas yöntemi aşağıdan yukarıya doğru
(bottom up) ilerleyen bir zihinsel süreç içerisinde işlemektedir. 328 Sunstein, s. 746.
329 Sunstein, s. 746-747.
330 “Posner’e göre ise kıyasın, bir standart belirlenerek temel bir ilkeyle bu kadar yakın
irtibatlı şekilde değerlendirilmesi, kıyas metodunun ruhuna ters düşmektedir. Düşünüre göre bir olaya doğrudan bir ilkenin uygulanması şeklinde oluşturulan bir gerekçede, benzerlikler (analogies) kullanışlı bir işlev görmez. Ancak Langenbucher’e göre Posner, iki noktayı göz ardı etmektedir. Birincisi, bir ilke genellikle olayın tümdengelimsel bir şekilde çözülmesine yarayacak kesin ve çabuk işleyen bir yapıda değildir. Dolayısıyla benzerlikler ancak bu tür ilkelerin uygulamasını gerekçelendirmede hukuki bir araç olarak görülmelidir. İkinci olarak, Common Law yargıcı bir emsal kararı kıyas yöntemine dayandırabiliyorsa, önerdiği gerekçeye dikkate değer bir katkı sağlamış olmaktadır. Olay eksenli (case-by-case) akıl yürütmenin tutarlılığı ve uygunluğu, herhangi bir emsal kararın desteklenmeksizin oluşturulan tamamen yeni bir gerekçeye değil, mevcut bir ilkenin geliştirilmesi ile oluşturulan gerekçeye dayanmaktadır. Bu şekilde oluşturulan bir gerekçe, hukuk sisteminde tutarlılık ve uygunluk açısından önemli bir işlev görmektedir. Dolayısıyla belirtilen ilkeler, kıyas yönteminin
yasaklanamayacağını söylediğimizde aslında burada devletin doğrudan ve kesin olarak şiddete neden olmaksızın yapılan bir siyasi söylemi yasaklayamayacağını ifade etmiş oluruz. Böylelikle ifade özgürlüğüne bu tarz bir sınır belirlenmesi ile birlikte, düşük veya orta seviyede soyutlanmış ilkeler üretilmektedir. Zira belirlenen ilke, somut bir olaydan belli bir ölçüde soyutluk seviyesine ulaşmıştır. Ancak ulaşılan bu soyutluk, yüksek seviyede bir kurama dönüşecek derecede değildir. Çünkü ortaya konan ilke, vatandaşlar ve devlet arasındaki ilişki hakkında veya ifade özgürlüğünden tam olarak ne anlaşılması gerektiği hakkında yüksek seviyede soyutlanmış bir ilke belirlememektedir. Dolayısıyla kıyas yöntemi, genellikle haklar ve çıkarlar hakkındaki genel ilkelere dayanmaksızın işlerlik kazanmaktadır.331
4. Eksik Kuramlaşmış Yargılar
Kıyas yöntemi, tikel sonuçlara ulaşmak açısından geniş kapsamlı kuramlara bağlı olarak hareket etmemektedir. İlgili olay hakkında verilen karardaki değerlendirmeler, eksik kuramlaşmış bir niteliğe sahiptir. Yani bu değerlendirmeler, yargılamayı açıklama bakımından tek başına yetecek donanımdadır. Örneğin332 bir
kişi, aile içi şiddet hakkında destekleyici kamu tedbiri (affirmative government assistant) talep etmektedir. Bu talep, bir kişinin devletten sağlık yardımı talep etmesine benzemektedir. Ancak sağlık yardımı talebinin, anayasal bir hak olmadığı bilinmektedir. Varılan bu sonuca göre birinci talebi değerlendirdiğimizde aile içi şiddet hakkında da destekleyici kamu tedbirlerinin anayasal bir hak olmadığı ve dolayısıyla bu talebin devletin yükümlülükleri arasında yer almadığı sonucuna varırız.333
Görüldüğü gibi bu akıl yürütme yöntemine başvuran yargıçlar başlangıçta, anayasada sağlık yardımı talebi ile ilgili bir hakkın yer almadığı bilgisini kesin bir şekilde kabul edip, benzerlik ilişkisini bunun üzerine bina etmektedirler. Dolayısıyla yargıçlar, elde edilmiş olan bu bilgiye nasıl varıldığına dair derinlemesine bir
uygulanması için kullanışlı bir araç olarak görmek mümkündür.” (Langenbucher, s. 494). 331 Sunstein, s. 747.
332 Bu örnek liberal bir niteliğe sahip ABD Anayasasına göre düşünülerek kurgulanmıştır. 333 Sunstein, s. 745; Sherwin, s. 1186.
inceleme yaparak kuramlaştırma yapmamışlardır. Sonuç olarak hukukçuların kıyas yöntemini, eksik kuramlaşmış yargılar ışığında uyguladıkları söylenebilmektedir.334
C. Kıyas Yönteminin Vakıa Hukukunda Genel Uygulamaları