Yukarıda görüldüğü gibi kıyas yöntemi, genel olarak bir hukuk yaratma olarak değerlendirilmektedir. Bu sebeple hukuk yaratmanın hukuki dayanağının tespit edilmesi, kıyas yönteminin de hukuki dayanağının bulunması anlamına gelmektedir.
konusu değildir. Langerbucher, s. 505. 646 Aktaş, “Pozitif”, s. 28. 647 Edis, s. 153. 648 Kırca, s. 102. 649 Sözer, s. 170 650 Edis, s. 152, 153; Sözer, s. 170 651 Öztan, s. 161.
Anayasanın 138. maddesinin ilk fıkrasına göre “Hakimler ….. Anayasaya,
kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.” Buna
göre hakimlerin öncelikle Anayasada, kanunda açık bir hüküm olması halinde o hükmü uygulamaları gerekmektedir. Ancak kanunda konu ile alakalı açık bir hükmün bulunmaması halinde yargıç, hukuk düzenine aykırı olmayacak şekilde vicdani kanaatine göre hükmünü verecektir. Nitekim düzenlemede “hukuka uygun
olarak” ifadesinden böyle bir anlam çıkmaktadır. Ayrıca Anayasanın 36. maddesine
göre “hiçbir mahkeme görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” hükmü gereği, kanunda oluşan bir boşluk söz konusu olduğunda, yargıcın bu boşluğu doldurmaktan imtina edemeyeceği anlaşılmaktadır.652
Türk Medeni Kanununun 1. maddesinin ikinci fıkrası ise hakimin belirli şartlar altında kanun koyucu gibi kural koymasını mümkün kılmıştır. Söz konusu düzenleme şu şekildedir: “Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim örf ve
adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.”653 Ancak bu hükümden kıyas yöntemine
başvurulabileceği sonucunu çıkarmak tartışmalıdır. Zira kıyas yönteminde yargıcın esas alacağı şey, olay ile ilgili benzerliğinin olduğunu düşündüğü mevcut bir hukuki düzenlemedir. Dolayısıyla yargıç, kıyası uygularken “kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyardı” şeklinde bağımsız hareket etmeyip, ilgili gördüğü hükmün konulma sebebine dayanarak sorunu çözmeye çalışacaktır.654
Türk Medeni Kanunun 5. maddesinde ise “Bu Kanun ve Borçlar Kanununun
genel nitelikli hükümleri, uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanır.” ifadesi ile yasa koyucunun kıyası öngördüğü iddia edilebilir. Zira genel
hükümlerin nerede uygun düşüp nerede uygun düşmediğine karar verecek olan yargıç, somut olay hakkında özel olarak düzenlenen kanun maddesinde bir düzenleme olmadığını tespit edecek, sonrasında ise hangi genel hükmün ilgili olduğuna karar verecektir. Nihayetinde belirlediği genel hükmü eldeki olaya uygulayacaktır. Genel hükmün tespit edilmesinde ise Kıta Avrupası Hukuk
652 Sözer, s. 171; Gözler, Hukuka Giriş, s. 356; Edis, 117; Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s. 69. 653 Sözer, s. 171.
Sisteminde kıyasın olağan kullanımı değil, genel mantıktaki kullanımına başvurulduğu görülecektir. Zira kıyasın olağan kullanımında ortada bir hukuk boşluğundan söz etmek gerekmektedir. Ancak söz konusu durumda bir boşluk yoktur.
Türk Medeni Kanunun 23. maddesinde aslında aksi ile kanıt yöntemine örnek teşkil edecek bir durum söz konusudur. Ancak elde edilen sonucun, kıyas yöntemine hukuki bir dayanak niteliğini taşıdığı iddia edilebilir. Şöyle ki, kanunun ikinci fıkrasında “Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka
aykırı olarak sınırlayamaz.” denilmektedir. Bu hükmü aksi ile kanıt yöntemine göre
değerlendirdiğimizde ise özgürlüklerin hukuka ve ahlaka uygun olarak sınırlandırılabileceği sonucu çıkmaktadır.655 Dolayısıyla hukuka ve ahlaka aykırı
olmamak şartıyla, özgürlüğü sınırlandırıcı bir hükmün, özel hukukta kıyas yöntemine başvurularak, hakkında düzenleme bulunmayan bir olaya uygulaması mümkün görünmektedir. Nitekim aşağıdaki paragrafta ayrıntılı olarak değineceğimiz İsviçre Federal Mahkemesinin verdiği bir karar, bu duruma örnek teşkil etmektedir. Ancak bu durum, kişi hak ve özgürlüklerine keyfi sınırlandırma getirme ihtimaline binaen tartışmalı bir karar olarak değerlendirilebilir. Nitekim kişi hak ve özgürlüklerinin sınırlandırmasının yoğun bir şekilde uygulandığı, kişiye ödev yükleyici niteliğe sahip ceza hukuku ve vergi hukukunda656 kıyasın yasaklanmasının sebebi de budur.
Kişi hak ve özgürlüklerini kısıtlayıcı bir hükmün, kıyas yoluyla hakkında hüküm bulunmayan bir olaya uygulanmasına İsviçre Federal Mahkemesinin verdiği bir kararı örnek olarak göstermek mümkündür. Olayda kiralayanın, taşınmazın ısıtılmasından doğan hakkının hapis hakkı ile güvence altına alınıp alınmayacağı konusunda kanunda bir düzenleme olmaması nedeniyle kanun boşluğu bulunmaktadır. Federal Mahkeme, taşınmazın ısıtılmasından doğan hakkın, hapis hakkı ile güvence altına alınabileceğine karar vermiştir.657 Dolayısıyla verilen
hükümde, kişi hak ve özgürlüklerinin kısıtlanması kıyas yoluyla genişletilmiştir. Zira
655 Akipek/Akıntürk, s. 129.
656 Bir görüşe göre kıyas yasağı, ceza hukukunda uygulandığı şekli ile vergi hukukunda da uygulanmamalıdır. Bu iki hukuk dalının uygulama alanları farklıdır. Ceza hukukunun amacı, cezai olay tiplerinden şahısları caydırmak iken, vergi hukukunda bu amaç istisnai niteliktedir. Furtun, s. 174.
hapis hakkı, mülkiyet hakkından doğan bir hak olup, kanunda kiralama bedelinin ödenmemesi durumunda gündeme gelmektedir. Mahkeme burada mülkiyet hakkının kısıtlanması kararına (hapis hakkı) kıyas yöntemine başvurarak varmıştır. Ancak kanaatimizce böyle bir sınırlandırmanın Türk Hukuk Sisteminde uygulanması pek mümkün görünmemektedir. Çünkü Anayasanın 13. maddesinde belirtildiği üzere, kişi hak ve özgürlükleri ancak kanunla sınırlandırılabilir. Olayda ise sınırlandırma kanun boşluğu olduğu bir durumda bu boşluğun mahkeme kararı ile doldurulması söz konusudur. Bu ise Anayasanın 13. maddesine açıkça aykırıdır. Ayrıca Türk Medeni Kanununda belirtilen maddenin (TMK m. 23) konuluş amacına baktığımızda, düzenlemenin sözleşme serbestisinde kişilik hakkını koruma kaygısı ile yapıldığı görülmektedir.658 Dolayısıyla kişilik hakkını korumak amacıyla
düzenlenmiş bir maddeden, bu amacın tam aksine olarak kişi hak ve özgürlüğü sınırlandırıcı bir şekilde sonuç çıkarmak çok tutarlı görünmemektedir. Sonuç olarak Türk Medeni Kanunun 23. maddesinin, kıyasın hukuki dayanakları arasında değerlendirilemeyeceği kanaatindeyiz.
Yukarıda sayılan tüm bu hukuki dayanaklara istinaden denilebilir ki; yargıcın gerekli gördüğü yerlerde kıyas yöntemine başvurması eylemi, ihtiyari bir nitelikte olmayıp, ödev niteliğindedir.659 Ayrıca kıyas yöntemi ile kişi hak ve özgürlükler
aleyhine yorumlanacak şekilde yasal hükmün genişletilmesi, hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil etmesi açısından uygun görülmemektedir. Kıyas yöntemi ile yasal hükmün genişletilmesi ancak, kişi hak ve özgürlüklerin korunması ve genişletilmesi amacıyla kullanılabilir. Böyle bir durumda yargıcın yaptığı yorumun niteliği, hak temelli yorumdur.660
Yukarıda bahsedilen hukuki dayanakların haricinde kıyasın genel olarak düzenlendiği bir kanun maddesi bulunmamaktadır.661 Ancak böyle bir genel hükmün
bulunmaması, kıyasın hukuki dayanağının olmadığı anlamına gelmez. Nitekim genel bir hüküm bulunmasa da yasa koyucu kimi durumlarda doğrudan kıyas yöntemine başvurulması gerektiğini de belirtmiştir. Neticede kıyas yönteminin hukuki dayanağı
658 Serozan, Medeni Hukuk, 2005, s. 457. 659 Edis, 118.
660 Gedik, s. 134; Köküsarı, s. 122. 661 Sözer, s. 205.
olarak gerek Anayasa’daki gerek Türk Medeni Kanunundaki hükümlerden çıkarmak mümkündür. Ayrıca bazı özel durumlar için yasa koyucu kıyas yöntemine başvurulabileceğini doğrudan ifade etmektedir.
V. HUKUKTA AKIL YÜRÜTME YÖNTEMİ OLARAK KIYASIN
SINIRLARI
A. Kıyasın Uygulanması İçin Hakkında Düzenleme Olmayan Bir