Hukuk Boşluğu İlke Boşluğu (Extra Legem)

a) Hukuk Boşluğu Durumunda İlke Kıyası İle Hukuk Yaratma

Hukuk boşluğunda (extra legem boşluk), geniş anlamda yasa boşluğu veya ilke boşluğundan söz edilir. Geniş anlamda bir kanun boşluğunun yani hukuk boşluğunun463 _{tespit edilmesi halinde konu ile alakalı ihtilaflı bir olayın çözümünde} 461 Serozan, Medeni Hukuk, 2005, s. 126. Serozan burada söz konusu yöntemlerin kesiştiğini dile getirmektedir.

462 Serozan, Medeni Hukuk, 2005, s. 126.

463 Kimi yazarlar, hukukta boşluk kavramını kabul etmemektedirler. Bu görüşü savunan yazarlara göre hukukta boşluk ifadesi terminolojik olarak sıkıntılı bir kavramdır. Zira boşluk, pozitif hukukun bir eksikliğidir. Dolayısıyla, hukuk boşluğu tanımlaması terminolojik olarak doğru değildir. Ayrıca hukukta boşluk olsaydı, bazı ihtilaflar çözümsüz kalırdı. Halbuki çağdaş hukuk sistemlerinde, olaya uygulanacak hukuk kuralının olmaması nedeniyle, yargıca, hüküm vermekten kaçınma imkânı tanınmamıştır. (Aktaş, “Pozitif”, s. 17). Oğuzman/Barlas, s. 99.

hukuki kıyas- ilke kıyası uygulanmaktadır.464 _{Hukuk boşluğu ne yazılı hukukta ne de}

örf adet hukukunda ilgili olay ile alakalı bir hükmün bulunmadığı durumlarda oluşmaktadır.465 _{Böyle bir durumda yargıç, ilk olarak bir dizi kuraldan yola çıkıp bir}

ilke elde etmekte, sonrasında ise elde ettiği bu ilkeyi, hakkında düzenleme olmayan benzer gördüğü olaya uygulamaktadır. Dolayısıyla geniş anlamda bir boşluğun doldurulması amacıyla uygulanan kıyas yöntemi, aslında bilinen kıyastan farklı bir mantıksal işleyişe sahiptir. Zira bilindiği gibi kıyas yönteminde zihnin tikelden tikele gidişi söz konusudur. Hâlbuki ilke kıyasında tümevarım yoluyla bir ilke elde edilip, sonrasında bu ilkenin ilgili bir benzerlik görüldüğü olaya uygulanması söz konusudur.466

İlke boşluğuna örnek olarak Türk Borçlar Kanunu’nda yer alan bir mesele gösterilebilir. Türk Borçlar Kanunu’nda bir kısım sürekli borç ilişkilerinde taraflara, haklı sebeplerle bu ilişkiye son verme hakkı tanınmıştır. (TBK m. 435-639/b.7) Ancak bu genel bir hüküm olarak düzenlenmemiştir. Yani tüm sürekli borç ilişkilerinde geçerli bir haklı sebep olacak şekilde fesih imkanı tanınmamıştır. Dolayısıyla “kanunun ruhundan” faydalanılarak sürekli borç ilişkilerinde haklı sebeple fesih imkanı verildiği kanaatine varılıp bir ilke oluşturmak mümkündür. Böyle bir ilke belirlenip, diğer sürekli borç ilişkilerinde de haklı sebeple sözleşmenin sona erdirilmesi durumunda ilke kıyasının uygulandığı söylenebilir.467 _Ancak

yukarıda da belirtildiği gibi bu durumda kıyas uygulanırken yapılan zihni faaliyet, tikelden tikele giden bir işleyiş halinde değildir. Zira elde edilen ilkeye, tümevarım yöntemi ile varılmıştır. Ayrıca bu ilkenin diğer sürekli borç ilişkilerine “kıyasen” uygulanmasında da bildiğimiz kıyas yöntemine başvurulduğu söylenemez. Burada uygulanan yöntem tümdengelim şeklinde oluşan tasımdır. Zira kıyas yönteminde karşılaştırılan ögeler arasında özdeşlik değil benzerlik aranmaktadır. Hâlbuki burada özdeşlik söz konusudur. Dolayısıyla eldeki olay, bulunan ilkenin doğrudan içerisinde yer almaktadır.468

464 Sözer, s. 200, 208-209; Serozan, Medeni Hukuk, 2005, s. 115; Edis, 135. 465 Edis, s. 109; Aktaş, “Pozitif”, s. 7.

466 Sözer, s. 208-209; Serozan, Medeni Hukuk, 2005, s. 115; Edis, 146, 149. 467 Oğuzman/Barlas, s. 121.

468 Ancak burada kanunun ruhundan çıkarılan bir ilke ile hareket etmeyip, tek bir hükümden benzerlik kurulup hükmün diğer sürekli borç ilişkisine uygulanması durumunda kıyas

Hukuki boşluk, sosyal bir ihtiyaç olmasına rağmen, ihtilaflı olaya uygulanabilir bir hukuk kuralı bulunmadığı zaman meydana gelmektedir. Bu tür bir boşluğa, genellikle dış boşluk (extra legem) da denilmektedir. 469 _{Ayrıca bu boşluk, “evrimsel}

boşluk” veya “uyumsuzluk (unconsistency) boşluğu” şeklinde de nitelendirilmektedir. “Evrimsel boşluk” denilmesinin sebebi, değişen sosyal olgularla hukuk düzeninde ortaya çıkan belirsizliğin, yeni yasal düzenlemelere ihtiyaç duyulmasına neden olmasıdır. “Uyumsuzluk boşluğu” şeklinde ifade edilmesinin sebebi ise, hukuk sisteminde belirli bir uyum ve bütünlük ihtiyacı olmasına rağmen, ihtilaflı olay hakkında yasal bir düzenlemenin olmamasından kaynaklanmaktadır.470

Sonuç olarak bu tarzda yapılan gerekçelendirmede uygulanan kıyasta, var olan kuralların doğrudan uygulanan alanı dışında etkisinin genişletilmesi söz konusudur.471 _{Bu uygulama biçimsel adalet (formal justice) olarak adlandırılan}

ilkenin bir gereği olarak görülür. Zira biçimsel adalet ilkesi, benzer durumlarda olan şeylerin benzer muamele görmesi gerektiğini belirtir. Dolayısıyla kıyas yönteminin bu kullanımı, hukuk sistemindeki tutarlılık ve bütünlüğün sağlanması adına önemli bir rol oynamaktadır.472

Hukuk boşluğunun doldurulmasında kullanılan kıyas yöntemi, kısmen uygun kabul edildiği zamanlarda, hukuki gelişmenin hatta hukuk yaratmanın güzel bir örneği olarak görülmektedir. Örneğin Fransa, Almanya, Polonya, Finlandiya ve İtalya gibi Kıta Avrupası Hukuk Sisteminin uygulandığı yerlerde bu şekilde algılanmaktadır. Ancak İngiltere ve ABD’de de ise kıyasın bu uygulaması daha az etkili görünmektedir. Zira bu ülkelerde uygulanan hukuk sisteminde, hakkında düzenleme bulunmayan bir olay, yine Common Law alanı içerisinde yer almaktadır. Çözüm ise herhangi bir hukuk kuralına değinmeksizin hukuk sistemi içerisinde var olan düzenlemeler çerçevesinde bulunmaktadır.473

yönteminin uygulanmasından söz edebiliriz. Böyle bir durumda ise gerçekten olağan kıyas yönteminden bahsetmek mümkündür.

469 Enrique Zuleta-Puceiro, Statutory Interpretation in Argentina: Interpreting Statutes A

Comparative Study, (Ed: D. Neil MacCormick and Robert S. Summers), Ashgate Publishing,

New York 1991, s. 38; Koszowski, Statutory, s. 1. 470 Koszowski, Statutory, s. 1.

471 Raz, s. 199; Koszowski, Statutory, s. 2. 472 Koszowski, Statutory, s. 2. Ayrıca bkz. s. 79. 473 Koszowski, Statutory, s. 2.

b) Bir Hukuk Boşluğu Olarak Usuli (Teknik) Boşluk Kavramı

Teknik boşluk, belirli bir hukuk kuralının yokluğundan ziyade geniş çaplı bir boşluğun olduğu durumlarda meydana gelmektedir. Teknik boşluğa, gerçek boşluk, yapısal (constructional) boşluk, dikey (vertical) boşluk veya sui generis boşluk adları da verilmektedir.474 _{Bu tür bir boşlukta, hukuk sisteminde var olan geniş çaplı bir}

boşluk vardır. Örneğin Medeni Kanunda veya Ceza Kanununda bir bölüm teşkil edecek kuralların yer almaması şeklinde bir boşluk olması mümkündür. Böyle bir durumda boşluk, diğer bir bölüme atıf yapılarak doldurulmaktadır. Bu tür bir boşluğun en uç örneği, anayasal hükümlere veya başka bir alanda yer alan kanuna kıyaslanarak doldurulan boşlukları gösterebiliriz.475

Teknik boşluk, benzer amaçlara ve benzer uygulamalara hizmet etmesi dikkate alınarak uygun tüzük, yönetmelik veya kararnameler gibi diğer hukuki işlemlerin bulunması ve uygulanması ile gerçekleşmektedir.476

Teknik boşluğun doldurulmasına örnek olarak, sakıncalı olmasına rağmen medeni usul hukukundaki bazı hükümlerin, ceza muhakemesinde düzenlenmemiş bir kurum için uygulanmasını gösterebiliriz.477

Türk Hukuk Sisteminde bu konu ile alakalı idare hukuku kapsamında yer alan disiplin hukukundaki bir takım boşluklar örnek gösterilebilir. Disiplin hukukunda tanığın yemin etmesi hususunda Devlet Memurları Kanunu (DMK) ve Askerlik Kanunu (AK) gibi birtakım kanunlarda özel düzenlemeler bulunmaktadır. Ancak özel hüküm bulunmayan durumlarda bir düzenleme eksikliği bulunması halinde, söz konusu boşluğun Ceza Muhakemeleri Kanunu (CMK) ile doldurulması mümkündür. Bu şekilde yapılan bir doldurma işlemi için ise kıyas yönteminin uygulanacağı görülmektedir.478

Verilen örneklerde yapılan işlemlerin hepsi kıyas yöntemine başvurularak elde edilmektedir. Zira elimizde düzenlenmemiş bir mesele mevcuttur. Meselenin çözümü

474 Koszowski, Statutory, s. 2-3. 475 Koszowski, Statutory, s. 2. 476 Koszowski, Statutory, s. 2. 477 Koszowski, Statutory, s. 3.

478 Veysel Candan Canoğlu, “Disiplin Soruşturmasında Delil ve İspat”, TBB Dergisi, 2018 (138), s. 234, 235, 243, 250.

ise uygun benzerliklerin tespit edilmesi, farklı hukuk alanında yer alan hükümler çerçevesinde yapılmaktadır.

C. Olumsuz Cevap Araştırması (Yatay Sınırlandırma-Negative