Hukuk kurallarının kanun koyucunun öngördüğü tüm olayları kapsaması her zaman mümkün olmamaktadır. Dolayısıyla kuralların öngörülen tüm olayları kapsadığı kanısı genellikle aldatıcı görülmektedir. Neticede çok çeşitli ve karmaşık olayların meydana geldiği bir dünyada her zaman sadece kurallardan yola çıkarak bir hüküm kurmak, çok sağlıklı bir durum değildir.409
407 Langenbucher, s. 482. 408 Langenbucher, s. 483. 409 Burton, s. 20.
Kurallar, bireylere yükümlülük getiren veya izin veren genel ve soyut ifadeler olup birden fazla olaya uygulanması amacıyla tasarlanmaktadır. Ancak bir kural, belirli bir olayın nasıl analiz edilip yorumlanması gerektiği konusunda çok az bilgi vermektedir. Dolayısıyla kuralın uygulanmasında, dikkate değer bir yorum yapılmakta ve bu da derin bir analizi gerektirmektedir.410 Kuralların
yorumlanmasında öncelikle metnin lafzından hareket etmek zorunludur. Nitekim yasa koyucu, bir kuralda anlatmak istediğini, kelimelerle ifade eder. Dolayısıyla herhangi bir kuralın yorumlanmasında, metinde geçen kavramların sözcük olarak ne anlama geldiğinin araştırılması çok önemlidir.411 Ancak insanın zihin ve dil yeteneği
açısından kısıtlı olması nedeniyle, kuralların hangi eylemleri kapsadığı yasa metnin lafzından her zaman doğrudan anlaşılamamaktadır. Bu nedenle hukuk kuralları ne kadar titiz bir şekilde hazırlanırsa hazırlansın, en basit ve anlaşılır bir kuralda dahi boşluklar olmaktadır.412 Boşluğun varlığı ise kıyas yöntemini gündeme getirmektedir.
Bu konu ile alakalı Burton’un verdiği bir örneği inceleyeceğiz. Yazarın verdiği örnekte basit ve anlaşılır bir kural ele alınmaktadır. Burton, ele alınan kuralın kapsamına girip girmediği belli olmayan bir takım basit, gündelik olayları incelemiş ve nihayetinde basit bir kuralın dahi uygulanmasında derin analizler gerektiğini göstermiştir. Şimdi verilen örneği inceleyelim:
Kural: “Park alanlarında uyumak yasaktır.”
Burton söz konusu kural ile alakalı iki farklı örneği ele almıştır. Birinci olayda bir kişi, oturur vaziyette, bankta, öğle vaktinde, çenesi göğsüne dayanmış halde bulunmaktadır. Kişi, gözlerini kapatmıştır ve sesi duyulur şekilde horlamaktadır.413
İkinci olayda üstü başı dağınık evsiz bir kişi, aynı bankta gece vakti uzanmış vaziyette bulunmaktadır. Uyuyan kişinin başının altında bir yastık, üzerinde ise örtü görevi gören gazeteler vardır. Ancak bu kişinin uykusuzluk hastalığı (insomnia)
410 Burton, s. 20.
411 Gözler, Genel Teorisi, s. 166; Aral, s. 184-185; Işıktaç/Metin, s. 194.
412 Sururi Aktaş, “Pozitif Hukukta Boşluk Kavramı”, EÜHFD, C. XIV, S. 1–2, Erizncan 2010, s. 5, 9.
olduğu bilinmektedir. Her iki örnekte de yapılan eylemler, belirtilen kural kapsamına dahil olması nedeniyle, kişiler tutuklanmış ve mahkemeye sevk edilmiştir.414
Şimdi olaylara, belirlenen kuralın uygulanmasındaki ihtimalleri düşünelim. Birinci ihtimalde her iki kişinin de suçlu olduğuna karar verilebilir. İkinci ihtimalde oturur vaziyette uyuyan kişinin beraat etmesine, diğerinin suçlu olduğuna karar verilebilir. Üçüncü ihmalde birinci olaydaki şahsın suçlu bulunup, diğerinin beraat etmesine karar verilebilir. Dördüncü ihtimalde ise her iki kişinin de suçlu bulunmadığına karar verilebilir. Bu ihtimaller haricinde beşinci bir ihtimal yoktur.415
Bu kapsamda Burton’un verdiği diğer bir örnekte ise şöyle bir kural incelenmiştir:
“Park alanlarına taşıt giremez.”416
Şimdi söz konusu kuralın uygulanması ile alakalı mümkün bazı sorunları düşünelim. Bir ambulans aracı, koşu yapan birisinin kalp krizi geçirmesi nedeniyle park alanına girmiştir. Yerel bir vakıf ise park alanı içerisine, o şehirde savaşta ölmüş kişiler adına anıt olması niyetiyle ikinci dünya savaşından kalmış bir tank koymuştur. Bir kısım gençler, park alanı içerisinde kaykay, bisiklet ve atv aracı kullanmaktadır.417 Bir anne ise bebek arabasındaki bebeği ile parkta bulunmaktadır.
Parkta bulunan bir belediye işçisi ise çim biçme makinesi ile çimleri biçmektedir.418
Diğer yandan bir kamyon, ağaçların budanmış kısımlarını almak için park alanına girmiştir. Şurası kesindir ki yukarıda sayılan olaylardan bir kısmı söz konusu kuralı ihlal etmemektedir. Ancak her bir olay için de park alanına taşıtla girildiği söylenebilir. Dolayısıyla yukarıdaki olaylar açısından bu kuralın ihlal edildiği
414 Burton, s. 20. 415 Burton, s. 20.
416 Örneğin orjinali H. L. A. Hart’ın “Concept of Law” adlı eserde yer almaktadır. Düşünür bu örneği, hukuk kurallarının açık metin (open texture) olmasının sebeplerinden birisinin de dilin doğal sınırlılığından kaynaklandığını belirtmek için vermektedir. Bkz. Hart, Concept of Law, s. 126- 128,129. Ayrıca bu konu diğer düşünürlerce de tartışılmıştır. Bkz. Frederick Schauer, “A Crtical Guide to Vehicles in the Park”, New York University Law Review, Vol. 83, 2008, s. 1109; Andrei Marmor, Interpretation And Legal Theory, Second Edition Oxford And Portland, Oregon 2005, s. 96; Tony Honoré, About Law: An Introductio, Clarendon Press, Oxford 1995, s. 87; Geoffrey C Shaw, “H.L.A. Hart’s Lost Essay: Discretion and the Legal Process School”,
Harvard Law Review, 127(2), 2013, s. 703; İspir, s. 232; Dinç, s. 199, 236.
417 Burton, s. 20.
iddiasının yeterli derece ikna edici olduğu söylenemez.419 Bu kapsamda kuralda
bulunan “taşıt” kavramının analiz edilmesi gerekmektedir. Söz konusu normda, taşıtların park alanından men edilmesinin sebebinin bulunması, hangi olayda kural ihlalinin olduğunun tespitinde önemli bir rol oynamaktadır.420 Nitekim Türk Medeni
Kanununun ilk maddesinde yer alan “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.” ifadesi, bir yasa metninin yorumlanmasında önce yasanın lafzının anlamının araştırılması ile başlanacağına işaret etmektedir. Ancak yine bu hükümden bir yasa metnin yorumlanmasında yasanın ruhuna yani ratio legis’ine bakılması gerektiği de anlaşılmaktadır.421
Kamyonun park alanına girip budanmış ağaç parçalarını almasının, söz konusu kuralın ihlal edip etmediği konusunda yargıcın vereceği kararda, iki farklı sorun gündeme gelmektedir. Birincisi kamyon şoförünün bu kuralı ihlal edip etmediği, ikincisi budanmış ağaçların temizlenmesi emrini veren belediyenin bu kuralı ihlal edip etmediğidir.422 Kuralı lafzi yorum çerçevesinde yorumladığımızda kamyon
şoförünün bir kişi olması ve kamyonun da bir taşıt niteliğinde olması sebebiyle kuralın ihlal edildiği kanaatine varılmaktadır. Ancak belediyenin kamyon şoförünü görevlendirip budanmış ağaç parçalarını almasını sağlamak için görevlendirmesi sebebiyle kural kapsamında sorumlu tutulmasında, kuralın lafzi yorumu yetersiz kalmaktadır. Bu sebeple yargıç, başka noktalara bakması gerekmektedir.423
Ambulansın park alanına girmesinin bu kuralı ihlal etmediği, sağduyu ile bakıldığında anlaşılmaktadır. Gençlerin atv araçları ile park alanına girmesinin, kuralın ihlali olduğu genel olarak kabul görecek bir değerlendirmedir. Keza bebek arabası ile parkta bulunulması da kuralı ihlali olarak değerlendirmek güçtür. Ancak kamyonun park alanına girmesinin ve çim biçme makinasının park alanında kulanılmasının, atv aracının park alanına girmesine mi, yoksa ambulansın park alanına girmesine mi daha çok benzediği tartışmalı bir konudur.424
419 Burton, s. 20. 420 Işıktaç/Metin, s. 193. 421 Işıktaç/Metin, s. 193. 422 Burton, s. 22. 423 Burton, s. 22. 424 Burton, s. 22.
Sonuç olarak neredeyse her bir olay açısından kuralın uygulanması için entelektüel bir çaba gerektiği görülmektedir.425 Kuralın her bir olaya uyarlanacak
şekilde tümdengelimsel mantığın uygulanması her zaman mümkün değildir. Hatta genellikle olaylar, tümdengelimsel mantığın doğrudan uygulanabileceği mümkün olmayan “zor dava” niteliğindedir.426 Çünkü kurallar, belirsiz bir geleceği
planlamakta yetersizdir. Belirli olayların, kurallar tarafından düzenlenen olaylar sınıfından olup olmadığının tespitinde söz konusu kuralın dili yetersiz kalmaktadır. Dolayısıyla yargıçlar karar verirken, kuralın ötesine geçip kendileri bir şekilde ikna edici bir çözüm bulmak zorunda kalmaktadırlar.427 Yargıçlar, olası olaylar ışığında
kuralları yorumlamalı ve analiz etmelidirler. Bu konu hakkında Amerikan Hukuki Realizm akımının temsilcilerinden Karl Llewellyn’in Columbia Üniversitesinde iken öğrencilerine söylediği şu sözler önemlidir:428
“Hukuk eğitiminde, genel önermelerin boş olduğunu fark ettik. Kuralları öğrenmeye istekli öğrencilerin ve onu öğrenenlerin aslında sadece kabukla uğraştığının, öze inemediğinin farkına vardık. Sadece kurallar ele alındığında kuralların, kelimelerden ibaret olan değersiz şeyler olduğunu, somut örneklerin ise genel önermelerin oluşumu açısından çok önemli olduğunu öğrendik. Dolayısıyla somut olaylar olmaksızın genel önermeler, kavranamayacak soyut bir yük ve bir ayak bağı niteliğindedir. Yani bu haliyle genel önermeler, olayların çözümüne sadece yardım etmemekle kalmaz, çözümün engellenmesine dahi sebep olabilir.”429
Yukarıdaki ifadeler ele alındığında neticede boşluğu olmayan bir hukuk kuralının olamayacağı anlaşılmaktadır.430 Hatta Raz’a göre hukuk sisteminde
boşluğun olması ihtimal değil kaçınılmaz bir durumdur.431 Hukuk boşluğu, insanların
kendilerini ifade edebilme kabiliyetlerinin yetersizliği (dilin sınırlılığı) nedeni ve kanunu düzenlerken yeterli özeni gösterememesi nedeni haricinde, toplumun
425 Burton, s. 21. 426 Köküsarı, s. 124. 427 Burton, s. 21.
428 Anders Walker, “Bramble Bush Revisited: Llewellyn, The Great Depression and the First Law School Crisis, 1929-1939”, Journal of Legal Education, Vol. 64, No. 2, 2014, Association of American Law Schools, s. 161; Burton, s. 21.
429 Burton, s. 21.
430 Sözer, s. 170; Aktaş, “Pozitif”, s. 5.
431 Aktaş, “Pozitif”, s. 5; Joseph Raz, The Authority of Law, Clarendon-Oxford University Press, Reprinted 2002, s. 77.
dinamik yapısı ve teknolojik gelişmeler ile de alakalıdır.432 Kimi zaman ise yasa
koyucu boşluğu, genel bir kuralın tüm olayları kapsamasının mümkün olmaması nedeniyle hakime takdir yetkisi vermek amacıyla kasten bırakmaktadır.433 Ancak
nezaket kuralları ve din gibi hukukun ilgilenmediği bir alanda, hukukun, o konu hakkında bir düzenleme yapmamış olması durumunda, hukuken bir boşluk olduğu anlamına gelmemektedir.434 Dolayısıyla kanun boşluğunun üç adet sebebinden
bahsedebiliriz. Birincisi dilin söz konusu olayları kapsayacak şekilde bir norm inşa etmesi açısından kifayetsiz olması; ikincisi, toplumun dinamik yapısı; üçüncüsü birinci ve ikinci sebebin bilincinde olan yasa koyucunun bu boşluğu bilerek koymasıdır.
Kanun koyucunun her düzenlemediği mesele açısından bir kanun boşluğu olduğu düşünülmemelidir. Meselenin belirli bir kanun maddesinde düzenlenmemiş olması, her zaman boşluk olduğu anlamına gelmez. Kimi zaman kanun koyucu başka bir kurala atıf yapmaktadır. Kimi zaman ise kanun koyucunun açık bir atıf yapmasına gerek olmaksızın kanun sistematiği gereği zımnen böyle bir yollamaya gidildiği sezilebilmektedir.435 Böyle durumlarda yargıcın kıyas yapma ihtimali pek tabii
yoktur. Zira hukuk alanında kıyas yönteminden söz edebilmek için, hakkında kanuni düzenlenme yapılmamış bir olay olması gerekir.436 Hâlbuki kanunun başka bir kurala
atıf yapması, olay hakkında bir düzenlemenin olduğunu göstermektedir. Ancak yargıcın kıyas yapamaması burada kıyas yapılmadığını göstermez. Nitekim yasa koyucunun böyle bir atıf yaparken kıyas yöntemine başvurduğunu söyleyebiliriz.437
Zira yasa koyucunun atfı hangi kurala yaptığı, kurallar arasındaki uygun benzerliğin tespit edilmesi ile meydana gelmektedir. Ayrıca kanun koyucunun yollama yapması, o hüküm hakkında konu ile alakalı bir düzenlemenin olmadığını göstermektedir. Dolayısıyla kanun koyucunun düzenlenmemiş konu hakkında diğer bir kurala
432 Aktaş, “Pozitif”, s. 1; Sözer, s. 170; Edis, s. 116-117; Kemal Oğuzman/Nami Barlas,
Medeni Hukuk, Vedat Kitapçılık, 18. Baskı, İstanbul 2012, s. 104; Bilge Öztan, Medeni Hukukun Temel Kavramları, Turhankitabevi, 28. Baskı, Ankara 2008, s. 142.
433 Sözer, s. 170; Oğuzman/Barlas, s. 99-100.
434 Sözer, s. 170; Öztan, s. 145; Çiğdem Kırca, “Örtülü (Gizli) Boşluk ve Bu Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama (Teleologische Reduktion)”, AÜHFD, 50 (2001), s. 91; Edis, 124; Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s. 102; Furtun, s. 65.
435 Aktaş, “Pozitif”, s. 10. 436 Edis, s. 144.
yollama yapmasıyla kıyas yapıldığı iddia edilebilir. Yapılan bu kıyası, yasama kıyası olarak adlandırmamız mümkündür.
Ayrıca kanun maddesinde bulunan her eksiklik nedeniyle boşluk olduğundan bahsedilemez.438 Kanun maddesini eleştirel yargılara göre değerlendirip boşluk tespit
ettiğini iddia etmesi halinde (gerçek olmayan boşluk), yargıcın kanun koyucu gibi hareket ederek yeni bir kural ihdas etme ihtimali söz konusudur. Bu ise kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırılık teşkil eder. Ancak böyle bir eksiklikle karşılaşan yargıcın, Türk- İsviçre hukuk sistemlerinde genel kabul gören hakkın kötüye kullanılması aracını kullanarak sorunu çözmesi mümkündür.439
B. Kıyas Yönteminin Uygulamadaki Ön Şartı Olarak Boşluk