Yasamanın üstünlüğü ilkesi ile yargısal eylemler arasındaki ilişki, kuvvetler ayrılığı ilkesine bağlı olarak kıyas yönteminin sınırlı bir alanda uygulanması gerektiğinin belirlenmesi ile daha açık bir şekilde anlaşılmaktadır. Kıyas uygulamasının sınırlandırılması, iki şekilde meydana gelmektedir. Birinci sınırlandırma, kanunun içinde bizatihi bulunan sınırlandırmadır. Bu sınırlandırma, “olumsuz cevap araştırması” kavramı ile açıklanmıştır. İkinci sınırlandırma ise yukarıdan gelen bir sınırlandırmadır. Yani bu sınırlandırma, normlar hiyerarşisinde kanunun üstünde yer alan herhangi bir anayasal hükmün, kıyasın uygulanması açısından bir engel teşkil etmesi ile oluşmaktadır.502 Anayasal sınırlandırmada,
kanunlar seviyesinde bir sınırlandırmaya tabi olmamasına rağmen, yüksek seviyedeki temel hakların ihlal edilip edilmemesine bakılır. Bu bakımdan temel olarak iki anayasal sınırlandırmadan bahsedilebilir. Birinci sınırlandırma, ceza hukukunda yer alan kanunsuz suç ve ceza olmaz (nulla poena sine lege) ilkesine dayanmaktadır.503
İkinci sınırlandırmaya ise hukuk devleti (the rule of law) kavramı ile bir çatışma olması durumunda karşılaşılmaktadır.504 Bu iki anayasal sınırlandırmanın ortak
özelliği ise her ikisi de temel hakların ihlal edilmesi söz konusu olduğunda gündeme gelmiş olmasıdır.505 Dolayısıyla anayasal sınıflandırmadan maksat kıyasın kişi hak ve
özgürlükleri kısıtlayan bir araç olarak kullanılmamasıdır.
500 Kapalı kıyas hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Lamond, s. 567. 501 Langenbucher, s. 485; Ayrıca bkz. Sözer, s. 197.
502 Langenbucher, s. 485.
503 Peczenik, Continental, s. 333; Langenbucher, s. 485.
504 Mahmut Koca/İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2013, s. 55.
Anayasal sınırlandırmaya vergi hukuku alanından bir örnek gösterilebilir. Vergi dairesinin vergi koyması, açıkça yasaklanmıştır. Hiçbir yargıç da kanunda belirlenen sınırların dışında bir vergilendirme yapmaya yetkili değildir.506 Dolayısıyla
vergi hukukunda bu konu hakkında yargıçlar kıyas yöntemine başvurarak yetkilerini genişletemezler.507
Alman Anayasası’nın 103. maddesinin ikinci fıkrasına göre, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi gereği, kimse belirli bir kanun hükmü bulunmadan cezalandırılamaz. Bu sebeple hiç kimse ceza hukuku alanında bir yasal hükmü, benzer olayları kapsayacak şekilde kıyasen genişletemez. Kıyas alanındaki bu sınırlandırmayı bir örnekle açıklamak mümkündür. Alman Ceza Kanunu’nda hırsızlığın bir suç olarak düzenlendiği 242. maddeye göre bir kimsenin eşyasını- malını çalan kimse cezalandırılmaktadır. Peki güç kaynağından illegal bir şekilde elektrik elde eden bir kimsenin bu hüküm altında değerlendirilip hırsızlık suçunu işlediği kabul edilecek midir? Bu hükmün elektriğin elde edilmesini kapsayacak şekilde değerlendirilmesi çok ikna edici değildir. Elektrik ve maddi şeyler arasındaki bir benzerliğe dayanarak, hüküm eldeki olaya uygulanabilir. Ancak bu durumda da hukuka aykırı bir şekilde yeni bir normun oluşturulması ile kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlal edilmesi anlamına gelir. Bu sebeple verilecek olan karar, hukuki olarak kabul edilemez.508
Nitekim Alman Yargıtay’ı bu konu hakkında elektrik enerjisinin, taşınabilir bir mal niteliğinde olmaması nedeniyle gerçekleştirilen eylemin hırsızlık suçu kapsamına girmediğine karar509 vermiştir.510 Aynı şekilde Fransız Yargıtay’ının da bu
doğrultuda karar verdiği bilinmektedir.511 Nitekim Türk Yargıtay’ı ise elektriğin 506 Ancak Alman Federal Yüksek Vergi Mahkemesinin 1983 tarihli verdiği kararda vergi yükünü artıracak şekilde yapılan bir hukuk yaratma işleminin hukuka uygun olduğu ifade edilmiştir. Verilen kararda vergi hukukunun diğer idari dallarla aynı konumda yer aldığı ve bu sebeple vergi hukukunda kıyas yasağından söz edilemeyeceği dile getirilmiştir. Furtun, s. 21. 507 Langenbucher, s. 486.
508 Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınları, 17. Baskı, Ankara 2014, s. 29; Bernd Heinrich, Ceza Hukuku Genel Kısım-I, (Çev: Hakan Hakeri, Yener Ünver, Veli Özer Özbek, Özlem Yenerer Çakmut, Barış Erman, Koray Doğan, Ramazan Barış Atladı, Pınar Bacaksız, İlker Tepe), Adalet Yayınları, Ankara 2014, s. 23; Langenbucher, s. 486.
509 RGSt 32, 165.
510 Heinrich, s. 23; Baytaz, s. 341. 511 Baytaz, s. 341.
taşınabilir bir mal olduğunu ve bu sebeple söz konusu suç kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.10.1976 tarihinde verdiği bu kararda, kıyasa başvurulmadığı, sadece genişletici yorum yapıldığı ifade edilmiştir.512 Ancak doktrinde genel kanaat, bu kararın kıyas
yasağının delinmesi olarak görülmektedir.513 Yargıtay kararının tartışmalara sebep
olması nedeniyle 3756 sayılı Kanun ile elektrik hırsızlığının hırsızlık suçu içerisinde yer aldığına dair bir fıkra eklenmiştir. Sonrasında ise elektrik hırsızlığı, karşılıksız yararlanma suçu kapsamında tamamen yeni bir başlıkta düzenlenmiştir.514
Alman Anayasası’nın 20. maddesinin 3. fıkrası, ceza hukukunda kıyas uygulamasının yasaklanması ile doğrudan ilişkilidir. Belirtilen hükümde temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlandırılabileceği belirtilmiştir. Bu ise doğrudan kuvvetler ayrılığı ilkesi ile alakalıdır. Zira söz konusu hüküm, temel hak ve özgürlüklerin yalnızca seçimle gelmiş bir meclis tarafından kanunla sınırlandırılabileceğini belirtmektedir. Dolayısıyla yargıcın görevi, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ile alakalı bir hüküm verirken, sadece belirlenen yasayı uygulamaktır. Yargıcın bu konuda kıyas yoluyla yeni bir kanun ihdas etmesi mümkün değildir.515
Anayasamızda da, temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlandırılabileceği belirtilmektedir. Bu husus Anayasamızın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili
maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.”
şeklinde belirtilmiştir. Bu maddede yer alan hüküm açıkça kuvvetler ayrılığı ilkesine dayanmaktadır. Dolayısıyla temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması, ancak yasal dayanağa başvurulmasıyla mümkün olup, kıyas yönteminin kullanılması ile hükmün genişletilmesi bu bakımdan meşru görülmemiştir.
512 YCGK’nun 25.10.1976 Tarih, 1976/6-433 Esas ve 1976/444 Karar No’lu Kararı,
http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.html (E.T. 04.04.2020); Baytaz, s. 341.
513 İzzet Özgenç, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2016, s. 120-121; Koca/Üzülmez, s. 59; Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler m. 1-75, 6. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2016, s. 67; Baytaz, s. 342; Hakeri, s. 29.
514 Baytaz, 342-343. 515 Langenbucher, s. 486.