Kıta Avrupası Hukuk Sistemi geleneğinde ise kıyas yöntemi, yasama gaspı (usurpation of legislative power) olarak değerlendirilmemektedir.617 Aksine kıyas
yöntemi, bu hukuk sistemindeki uygulamaya bakıldığında, genel iradeye tam bir bağlılığın (volonté generale) yansıması olarak görülmektedir.618 Sözer’e göre
yargıcın boşluk doldurma amacıyla hukuk yaratması, yasa koyucu ile giriştiği bir güç kavgası değil, aksine “bir yardım ve düzen tesisinde bir ortaklık”tır. Dolayısıyla yargıcın boşluğu doldurma amacıyla kıyas yöntemine başvurması, yazar açısından kuvvetler ayrılığının ihlali anlamına gelmemektedir.619
Yasamanın üstünlüğü ve eşit işlem ilkesi birlikte düşünüldüğünde, kıyas yönteminin bir yasama gaspı olmadığı anlaşılmaktadır. Zira iki benzer olay, benzer muameleye tabi ise ve bu olaylardan birinin, nasıl muameleye tabi olduğu yasamanın çıkardığı bir kanunda belirtilmişse, diğer olay da bu olayın uygulanmasına göre muamele görmelidir.620 Dolayısıyla kıyas yönteminde, yasamanın koyduğu yasalar
temel alınarak hareket edilmektedir. Ayrıca yasama, bir kural oluştururken esas itibariyle eşit işlem ilkesine dayanmaktadır. Eşit işlem ilkesi, benzer olanlara benzer muameleyi gerektirdiğinden621, yasama bu kapsamda genel bir çerçeve belirleyerek
normu düzenlemektedir. Bu ise kıyas yönteminin uygulamadaki esas düşüncesini yansıtmaktadır.
Yargıcın kıyas yöntemi ile bir yasal hükmü genişletmesi ile bireysel hak ve özgürlükleri engelleyici kararlar verme ihtimali vardır. Kıyas yöntemine yöneltilen en önemli itiraz bu konu üzerinden gelmektedir. Özellikle cezai sorumluluk alanını genişletmek veya bir yasa ile kolluk gücünün alanını genişletmek bu bakımdan hukuka aykırı bir durum oluşturabilmektedir.622
617 Langenbucher, s. 482; Edis, 117; Sözer, s. 170, 225; Öztan, s. 160. 618 Langenbucher, s. 482.
619 Sözer, s. 170, 225. 620 Langenbucher, s. 482. 621 White, s. 571. 622 Langenbucher, s. 506.
Ancak yukarıda bahsedilen alanlar dışında kıyası yasaklamaya neden olacak bir durum bulunmamaktadır. Zira yoğun çalışmalar içerisinde bulunan yasama organının normalde yasaya dahil etmesi gereken belirli olayları gözden kaçırması mümkündür. Ayrıca eşit işlem ilkesi ile iki benzer olayın keyfi bir şekilde ayrıma tabi tutulması önlenmektedir. Sonuç olarak her iki benzer olayın anayasal bir sınırlandırma olmadığı takdirde aynı kanun kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Nitekim bir olayın açık bir şekilde kanun kapsamına girdiği görülmekte ise yasamanın üstünlüğü ilkesi, yargıcın buna göre karar vermesini gerektirir.623 Eğer diğer bir olay tüm ilgili yönleri ile benzer, fakat kanunun lafzına
göre kapsam dahiline girmiyorsa, eşit işlem ilkesi gereği yargıcın her iki benzer olaya da aynı kararı uygulaması gerekir. Yasamanın üstünlüğü ilkesi nedeniyle verilecek karar, yasamanın düzenlediği şekilde olması gerekir. Bu sebeple kıyas yöntemini kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı olarak değerlendirmek çok ikna edici değildir.624
Kıyas yöntemine getirilen diğer bir itirazda ise bu yöntemin, yasa koyucunun niyetine göre şekillendiği ile alakalıdır. Buna göre yasa koyucunun niyetinin625
belirlenmesi sırasında “kaba bir tahmin (wild guess)” yapılmaktadır. Zira yasa, hazırlık aşamasında çeşitli çıkar gruplarının mücadelesi ve pazarlığı sonucu oluşmaktadır. Dolayısıyla yasa koyucunun niyetini belirlemek güçtür. Kıyas yönteminin uygulanabilmesi için yasa koyucunun niyetinin tespit edilmesi gerektiğinden, uygulanan akıl yürütme yöntemi bu görüşe göre temelden zayıf görülmektedir.626 Ancak bu zayıflık kıyas yönteminin tamamen reddedilmesi
anlamına gelmemektedir. Bir yasada açıkça, yargısal yorum açısından bir esas teşkil edecek şekilde çıkar grupları arasındaki pazarlığın kapsamından bahsedilmiş olabilir. Böyle bir durumda söz konusu yasanın ratio legis’ini belirlemek mümkün olmaktadır. Ancak ratio legis’in özel bir olaya göre şekillendiği bir durumda kıyas
623 Langenbucher, s. 506. 624 Langenbucher, s. 485, 506.
625 Yasa koyucunun niyeti hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Robert Alexy, A Theory Of Legal
Argumentation The Theory Of Rational Discourse As Theory Of Legal Justification,
(Translated By Ruth Adler And Neil MacCormick), Oxford University Press, Newyork 2011, s. 238-239; Işıktaç/Metin, s. 215 vd.
yöntemine başvurmak başarısızlıkla sonuçlanacaktır.627 Zira belirlenen ratio legis’e
dahil olacak şekilde benzer olayları bulmak zorlaşacaktır. Dolayısıyla ratio legis’in tam olarak belirlenmesi, bu bakımdan kıyas yönteminin uygulanmasını kolaylaştırmaktan çok zorlaştıran bir duruma neden olabilmektedir. 628
Yasama organının, yasanın hazırlanması sırasındaki çıkar gruplarının pazarlıkları ile alakalı tartışmayı yasanın içerisinde bahsetmemesi durumunda, yargıcın yasayı göründüğü gibi değerlendirmesi ve elde ettiği materyaller ışığında
ratio legis’i yorumlaması gerekmektedir. Böyle bir durumda yargıç, yasanın bu
alandaki kurallar bütününün bir parçası şeklinde oluştuğunu farz edip, bu bütünlüğü koruyarak kıyas yöntemini uygulaması gerekmektedir.629 Ratio legis bu yolla
belirlenmesi ve yasal hükmün kıyasın diğer benzer olayları kapsayacak şekilde genişletilmesi halinde, yargıç meşru bir şekilde süreci işletebilecektir. Dolayısıyla kıyas yöntemi “kaba bir tahmin”e değil, iki benzer olayın benzer muamele görmesi ilkesine dayanmaktadır.630
Kıyas yöntemini amaçsal yorumun bir adım ötesi olarak belirli bir normun anlamının genişletilmesi faaliyeti olarak görmek mümkündür.631 Zira kıyas
yönteminde amaçsal yorumda olduğu gibi kanunun ratio legisi esas alınmaktadır. Bu bağlamda kıyas yönteminin uygulanmasında kuvvetler ayrılığı ilkesinin ihlal edilme ihtimali vardır. Zira Gözler’e göre amaçsal yorumda aşırıya kaçılması durumunda kuvvetler ayrılığı ilkesi ihlal edilmiş olur. 632 Bu bakımdan kıyas yöntemi ile aşırı
amaçsal yorum yapılarak elde edilmiş bir hüküm, kuvvetler ayrılığı ilkesi ihlali olarak değerlendirilebilir. Ancak kıyas yöntemi ile mahkeme, anayasada veya kanunda olmayan yeni bir norm koymadığı müddetçe, bu yöntem kuvvetler ayrılığı ilkesi ile çatışmaz. Nitekim, uygun bir şekilde yapılan bir kıyas uygulaması ile yeni bir norm yaratılmamakta, mevcut bir normun alanı genişletilmektedir.
627 Aynı doğrultuda Common Law Sistemindeki uygulamaya bkz. s. 81-82. 628 Langenbucher, s. 507.
629 Langenbucher, s. 507. 630 Langenbucher, s. 507. 631 Langenbucher, s. 482.
Gözler’e göre hukuk yaratma faaliyeti, kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırılık teşkil etmez. Zira hakimin hukuk yaratması ile elde edilen kural, kanun niteliğinde ve gücünde değildir.633 Kıyas yöntemi ise bir sonraki başlıkta ayrıntılı olarak
inceleyeceğimiz gibi hukuk yaratma ile yorum yöntemleri arasındaki bir sınırda yer aldığından dolayı, evleviyetle kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı olmadığı söylenebilir.
Ayrıca bir hakimin yeni bir kural ihdas etmesindeki saik ile yasa koyucunun yeni bir kural koyması aynı kaygılardan kaynaklanmamaktadır. Yargıç yeni bir kural oluştururken adaleti ön planda tutarken, yasa koyucu kimi zaman politik kaygılarla bu işlemi yapmaktadır.634 Bu bakımdan kıyas yöntemi ile yeni bir norm yaratılsa bile
kuvvetler ayrılığı ilkesi ile bir çatışma olarak görülse bile, adalete aykırı olduğu anlamına gelmemektedir.
Serozan’a göre hukukta boşluk doldurma, doğrudan doğruya yasama kuvvetine bir müdahaledir. Kıyas yöntemi ise bir boşluk doldurma aracı olduğu için yazara göre kıyas yönteminin, yasama kuvvetinin bir gaspı olarak değerlendirdiğini söyleyebiliriz.635 Ancak yazar, bir kanun boşluğunun varlığı halinde kıyas yöntemine
başvurulmamasının, anayasal eşitsizliğe neden olabileceğini ifade etmiştir. Zira hukuk kuralının öngördüğü olayın haricinde kalmış ancak benzer muamele gerektiren bir olayın bu kapsamda değerlendirilmemesi, bir ayrım gözetildiği ve eşitsizliğe neden olduğu anlamına gelir.636