Türk Hukuk Sisteminde Emsal Kararlarda Kıyas Yönteminin

a) Türk Hukuk Sisteminde Emsal Kararların Nitelikleri

Türk Hukukunda mahkemelerin verdikleri kararları, niteliği itibariyle ikiye ayırmak mümkündür. Birincisi, bir kanunun yorumu veya boşluğun doldurulması açısından bir özelliğe sahip olmayan, sadece uyuşmazlığa, kanun hükmüne göre çözüm getiren olay kararlarıdır. İkincisi ise bir kanun hükmünün yorumunu ya da kanun boşluğunun doldurulmasını sağlayan ve bir ilkeyi ortaya koyan, ilke kararlarıdır. Hakimlerin bir meselenin çözümünde faydalanacakları ve emsal alacakları kararlar ilke kararlarıdır. Bu bakımdan Yargıtay’ın içtihadı birleştirme kararları büyük öneme sahiptir.555 _{Belirtilen ilke kararlar, kıyas yönteminin}

kullanılması ile doğrudan ilgilidir. Kıta Avrupası Hukuk Sisteminde kıyas yönteminin kullanımı genellikle hakkında düzenleme yapılmamış bir olayın, var olan bir “genel norm” dahiline sokularak yapılması ile oluşmaktadır. Yani kural olarak burada uygulanan kıyas yöntemi, düzenlenen bir norma dayanarak yapılmaktadır. Buna kural esaslı kıyas yöntemi adı verilir. Ancak içtihadı birleştirme kararlarında kıyasın uygulanması, bu bakımdan istisnai bir nitelik taşımaktadır. Zira burada uygulanan kıyas, ilkeye dayanan kıyastır.

Genel olarak bir hukuk normu, birleşik önermelerin bir türü olan koşullu önerme niteliğindedir. Bu önermenin ön bileşeni kanuni olay, ard bileşeni ise hukuksal sonuçtur. Emsal kararlar da esasen bir hukuk normu niteliğindedir. Dolayısıyla bahsedilen bu unsurların da emsal kararlarda mevcut olduğundan bahsedilebilir.556 _{Ancak emsal kararlar, niteliği itibariyle genel ve soyut bir norm}

niteliğinde değildir. Aksine elde edilen karar, tekil ve somut bir özelliktedir. Dolayısıyla emsal karardaki unsurlar kanuni olay ve hukuki sonuç şeklinde ifade edilmemektedir. Emsal kararın unsurları, illet ve hükümdür. Zira emsal karardaki illet, genel bir hukuk normundaki kanuni olaya göre daha özel ve tikel niteliktedir.

555 Oğuzman/Barlas, s. 131-132; Öztan, s. 171.

Aynı şekilde emsal kararın hükmü de genel hukuk normunun hukuki sonucuna göre daha özel ve tikel niteliktedir.557

Bir emsal kararın gerekçesinde yer alan her yargısal beyan, hükmü tayin etmez. İllet, kararın gerekçesini tayin eden yargısal beyanlardır. Nitekim tespit edilen illet, yargısal kararla kendisine hukuki sonuç bağlanan somut olaya ilişkin nitelikler taşır. Bir kısım yargısal beyanlar ise sadece tavsiye edici niteliktedir. Zira bu beyanlar, esasla doğrudan ilgili ve zorunlu olmayıp, faydalı göründüğü için kararın içerisinde yer alırlar. Bu tür beyanlara Common Law Sisteminde “obiter dictum” adı verilmektedir.558

Bir emsal kararın diğer olaylara uygulanabilmesi için, emsal karardaki hükmün illetinin açık, belirli, uygun ve tam olması gerekir. İlletin açık olması, gerekçede esas teşkil eden beyanın açık bir şekilde anlaşılabilmesini ifade eder. İlletin belirli olması, kişilere ve olaylara göre değişiklik göstermemesi ve belirli somut gerçekliğe sahip olmasını ifade eder. İlletin uygun olması, kurulan hükümle illet arasındaki bağın mantıksal olarak uygun olması gerektiğini gösterir. Son olarak illetin tam olmasından gerekçede illet olarak tespit edilen vasıfların, hükmü zorunlu kılmaya yeterli olması anlaşılmalıdır.559

b) Emsal Kararların Türk Hukukunda Önemi ve Bunun Kıyas Yönteminin Kullanılmasına Etkisi

Emsal kararlardan yararlanma konusunda Yargıtay Kanununda geçen bir takım ifadeler bize, kıyas yönteminin kullanılması gerektiğini göstermektedir. Örneğin Yargıtay Kanununun 15. maddesinde geçen “benzer olaylarda birbirine uymayan

kararlar”, 16. maddesinde geçen “benzer olaylardan birbirine aykırı kararlar” ve

45. maddesinde geçen “benzer hukuki konular” ifadeleri bize, yapılan içtihadın emsal karar olarak uygulanmasında hukuki mesele ile incelenen somut olay arasındaki benzerliğin önemini göstermektedir.560 _{Bu ise kıyas yönteminin kullanılmasını}

zorunlu kılmaktadır.

557 Gözler, Hukuka Giriş, s. 138; Parry, s. 449; Kayhan, s. 21-22.

558 Gözler, Hukuka Giriş, s. 138; Jenks, s. 59; Eroğul, s. 38; Parry, s. 449; Kayhan, s. 22. 559 Işıktaç/Metin, s. 239-240; Kayhan, s. 22; Ayrıntılı bilgi için bkz. s. 195.

Türk Medeni Kanunun 1. maddesinin son fıkrasında yer alan “Hâkim, karar

verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” şeklindeki ifade,

hakimin karar verme sürecinde yargı kararlarından yararlanmasının diğer bir yasal dayanağını oluşturmaktadır. Gerçekten hakimler, verecekleri karar öncesinde özellikle üst derece mahkemesinin o konu hakkında verdiği kararlara bakmaktadırlar. Hatta üst derece mahkemesinin kararı ile kural olarak bağlayıcı olmasa da hakimler, bu konuda üst derece mahkemesinin verdiği kararlara göre kararlarını şekillendirme zorunluluğu hissetmektedirler.561 _{Nitekim bu konu hakkında somut bir düzenleme}

yoktur. Ancak uygulamada, de facto hakimler yüksek derece mahkemelerinin önceden vermiş oldukları kararlara göre gerekçelerini oluştururlar.562

Bu durumun en önemli sebeplerinden birisi, hakimlerin derece ve terfi alma endişesi ile verdikleri kararların üst derece mahkemelerince bozulmamasına dikkat etmeleridir. Yani bir hakimin verdiği kararlar, ne derece Yargıtay’ca kabul görürse hakim o kadar yükselmektedir. Nitekim üst derece mahkemelerinin kararları örnek alınmadan verilmiş bir karar, temyiz edilip üst derece mahkemesince bozulması halinde hakimin olumsuz not almasına neden olabilmektedir.563 _{Dolayısıyla bu}

nedenden ötürü hakimler dolaylı yoldan da olsa, üst derece mahkemelerinin verdikleri kararlara uymak zorunluluğunu hissedebilmektedirler.564 _{Bu zorunluluk}

duygusu Cumhuriyet Savcıları ve avukatlar açısından da geçerlidir. Sonuç olarak bu durum, uygulamada hakimlerin verdikleri kararların, Yargıtay ve Danıştay’ın verdikleri kararlara çok yakın olduğu kanısına neden olmaktadır.565

Aslında bu durumu, benzer davaların benzer şekilde çözülmesi gerekliliğini, kesinlik, hukuki öngörülebilirlik gibi ilkeler nedeniyle, bir sorun olarak görmemek gerekir.566

561 Fırat Gedik/Emel Koç, “Hüküm Kurma ve İçtihat”, Ankara Barosu Dergisi, C. 67, S. 2, 2009, s. 159.

562 Köküsarı, s. 128.

563 6217 sayılı Kanunun 18. Maddesinde 2011 yılında yapılan değişiklikle beraber kanun yolundan geçen işlere not verme kaldırılması nedeniyle, söz konusu baskının bir nebze kalktığından söz edilebilmekteydi. Sonrasında ise 30.09.2016 tarihinde düzenlenen 29843 sayılı yönetmelikle tekrar eski uygulamaya yeniden dönülmüştür.

564 Akipek/Akıntürk, s. 145; Gedik/Koç, s. 160. 565 Gedik/Koç, s. 160.

Emsal kararların kural olarak Kıta Avrupası Hukukunda bağlayıcılığı olmamasına rağmen, uygulamada hakimlerin bunlara uyma zorunluluğu hissetmesi sebebiyle bağlayıcı gibi görünmesi, iki özel olay arasındaki uygun benzerliğin tespitine dayalı olan kıyas yönteminin uygulanmasını gündeme getirmektedir.

c) Emsal Kararın Somut Olaya Uygulanması Sırasındaki Analizi

Emsal karardaki hükmün asıl gerekçesinin somut olaya uygun olup olmadığının belirlenmesinde iki farklı yöntem izlenebilir. Birinci yönteme göre hukuku değişim olgusundan soyutlayarak emsal karar ile somut olayın aynı zaman diliminde olduğu varsayılarak, uygun benzerliğin var olup olmadığı saptanır. İkinci yöntemde ise değişim olgusu dikkate alınarak emsal karar ile somut olay arasında uygun bir benzerliğin var olup olmadığı araştırılır.567

Emsal karardaki hükmün, somut olaya uygulanabileceğine karar verilmesi durumunda somut olay, emsal kararın hükmü doğrultusunda çözülür. Yapılan bu eyleme “emsal karara uyma” denir.568 _{Common Law sisteminde de bu durum aynı}

şekilde -yani emsal karara uyma şeklinde- adlandırılmıştır.569

Emsal kararda yer alan hükmün, eldeki olayın olguları ile uygun benzerlik açısından uyuşmaması durumunda söz konusu emsal kararın tefrik edilmesi gerekmektedir. Ancak bu durum emsal kararın iptal edilmesine ya da içtihat uyuşmazlığına sebep olmaz.570 _{Zira Mecelle’de de belirtildiği gibi “içtihatla içtihat}

nakzolmaz.” Aksine eldeki olay ile emsal kararın uyuşmaması durumu, içtihatların

ayrı konularda olduğunun gösterilmesi yoluyla bir belirlilik sağlar.571

Tefrik etme işlemi emsal kararların hukuk sisteminde uygulanabilirliği açısından itici bir güç oluşturur. Tefrik etme işleminin gerçekleşebilmesi için iki özel durumun varlığına ihtiyaç vardır. Birincisi emsal kararın kendi konusuna özgü olması durumudur.572 _{Böyle bir durumda emsal karardaki hükmün farklı bir konudaki}

567 Kayhan, s. 35-36; Işıktaç/Metin, s. 240. 568 Işıktaç/Metin, s. 241.

569 Burton, s. 30.

570 Kayhan, s. 35; Işıktaç/Metin, s. 241. 571 Kayhan, s. 35.

olaya uygulanması mümkün değildir.573 _{İkinci özel durum ise emsal kararın}

dayandığı hukuki kaynak ile eldeki olayın dayandığı hukuki kaynağın farklı olmasıdır. Örneğin bilindiği gibi özel hukuk alanında kuralların çoğu emredici değil, tamamlayıcı niteliktedir. Bu sebeple özel hukuk alanında kişiler sözleşme şartlarını, sözleşme serbestisi ilkesi gereği, kanuna ve ahlaka aykırı olmamak şartıyla istedikleri gibi düzenleyebilirler. Dolayısıyla aynı konuya sahip iki sözleşmede yaşanan bir sorunu ayrı mahkemelerin farklı şekilde çözmesi mümkündür. Böyle bir durumda iki olayın hukuki kaynakları farklı olmaktadır. Bu sebeple sözleşmeye dayalı kararların emsal karar niteliğine sahip olup olmadığı tartışmalıdır.574