Bir yargıç, yasada gerçek bir boşluğun olduğunu belirleyip, anayasal bir sınırlandırmanın da olmadığına karar verdiği zaman, son aşama olarak eldeki olay ile belirlediği kanun hükmü arasında uygun bir benzerliğin olup olmadığını tespit eder. Bu aşamada yer alan akıl yürütmede daha çok, kıyas yönteminin mantık alanındaki yönü ön plandadır. Dolayısıyla bu aşamada Kıta Avrupası Hukukundaki yargıç ile Common Law (Case Law) yargıcı birbirine yaklaşmaktadır. İlki, kanunda tanımlanan olay ile eldeki olay arasında benzerlik kurmaya çalışırken; diğeri, yeni olay ile belirlenen emsal karar arasında benzerlik kurmaya çalışmaktadır.516
Kıyas yönteminin Kıta Avrupası Hukuk Sistemindeki görünümü, mantık bilimindeki kıyasın yapısına benzemektedir. Ancak diğer bilimlerde kullanılan kıyas ile hukukta kullanılan kıyasın bir takım farklılıkları vardır. Hukuk biliminde kullanılan kıyas yönteminde, bir ögeye belirli bir normun uygulanabilirliği, onun deontik (ödev yükleyen517) niteliğini göstermektedir.518 Diğer bilimlerde ise kıyas
yöntemi ile elde edilen sonuç, daha çok karşılaştırılan ögelerin fiziksel özelliklerine dayalıdır ve betimleyici (descriptive) bir niteliğe sahiptir. Dolayısıyla hukukta kullanılan kıyas yöntemi, emredici (prescriptive) bir kararı doğrulamak için kullanıldığı için, diğer bilimlerde kıyas yöntemi ile elde edilen bulgular (findings) gelişigüzel hukuka aktarılamaz. Sonuç olarak hukukta yer alan kıyas yöntemi, betimleyici olmaktan ziyade normatiftir.519
Hukuk alanında kullanılan kıyas yönteminin yapısı şu şekilde gösterilebilir: Önerme 1: Ax
Önerme 2: Bxy
516 Langenbucher, s. 487. 517 Atalay, s. 25.
518 Perelman, hukuksal önermerlerin, deontik mantık dalında biçimlendirilmiş ve çözümlenmiş kavramları içerdiğini ifade etmektedir. Chaim Perelman, “Hukuksal Uslamlama ve Hukuk Mantığı”, (Çev: Tuğba Ballıgil), İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 52, Sayı 1-4, s. 702; Işıktaç/Metin’e göre ise soyutlama alanında varlığın iki farklı yüzü vardır. Bunlar ontik ve deontik alanlardır. Fizik kimya, biyoloji gibi doğa bilimleri ve sosyoloji, ekonomi ve tarih gibi sosyal bilimler ontik alanda yer alırken, etik, estetik, sanat ve hukuk ve mantık deontik alanda yer almaktadır. (Işıktaç/Metin, s. 114). Bu konuda ayrıca bkz. Işıktaç/Metin, s. 111, 121.
Sonuç Önermesi : (Ax ˄ Bxy) →Ay 520
Kıta Avrupası Hukuku Sisteminde x ögesi, hukuk kuralında yer alan olayın, soyut yasal tanımlamasıdır.521 Burada x özelliği, deontik bir niteliğe sahiptir. A ise bu
tanımlamanın hukuki sonucunu göstermektedir. İkinci önermede, yasanın ihmal ettiği y olgusunun, x olgusuna benzer olduğu gösterilmektedir. Sonuç önermesinde ise eşit işlem ilkesine başvurulmaktadır.522
Kıyas yönteminde bilindiği gibi, karşılaştırılan ögeler arasında birçok açıdan sayısız benzerlik olabilmesi nedeniyle, asıl aranan şey uygun benzerliktir.523 Yasanın
kıyas yöntemine başvurularak eldeki olaya uygulanması sırasında, uygun benzerlik tespit edilirken, yasanın amacının (ratio legis) belirlenmesi büyük önem arz eder.524
Zira yasanın amacı, uygun benzerliğin tespit edilmesinde temel ölçü (standard) olarak kabul edilmektedir.525 Örneğin bir yasada halka açık parklarda taşıtların
kullanımından bahsedilmektedir. Ancak yasada belirtilen taşıt kavramı içerisinde bisikletin dahil olup olmadığı bilinmemektedir.526 Dolayısıyla bisiklet, normun
gölgeli alanında yer almaktadır.527 Yargıcın bu konu hakkında karar verebilmesi için,
yalnızca araba ile bisiklet arasında (tekerlerin olması, insanları taşıması vb.) ortak benzerlikleri listelemesi yeterli değildir. Zira makul bir karara varılabilmesi için, ilgili yasal hükmün ratio legis’i ışığında hareket edilmesi gerekmektedir.528
Dolayısıyla ratio legis’in içeriği, kıyas yöntemi açısından önemlidir.529 520 Langenbucher, s. 488.
521 Langenbucher, s. 488; Furtun, s. 32. 522 Langenbucher, s. 488.
523 Sunstein, s. 774; White, s. 572; Eco, s. 41; Langenbucher, s. 488.
524 Ancak kanun koyucunun niyetinin tam olarak belirlenebilmesi tartışmalı bir konudur. Zira her hangi bir kişinin bir konudaki niyetinin belirlenebilmesi görece kolay olsa da, bir grup insanın toplu bir şekilde niyetinin belirlenmesi zordur. Bu bakımdan bir kısım yazarlar, kanun koyucunun (parlamentonun) niyetinin belirlenemeyeceğini iddia ederler. (Bkz. Dinç, s. 209- 210, 233; Marmor, s. 129; Işıktaç/Metin, s. 220).
525 Langenbucher, s. 488.
526 Hart, Concept of Law, s. 126; Marmor, s. 96. 527 İspir, s. 232.
528 Yasa koyucunun bu yasada bisikleti dahil edip etmemesiyle ilgili şu ihtimaller söz konusudur:
a) Bisiklet, yasa düzenlenirken öngörülmemiş olabilir.
b) Yasa koyucu, bu konu hakkında yargıca takdir yetkisi vermiş olabilir.
c) Son ihtimal olarak, bisikletin bu kapsamda değerlendirilmesi konusunda yasa koyucunun net bir tavrı olabilir. Marmor, s. 129; Işıktaç/Metin, s. 220.
Örnekte belirtilen yasadaki ratio legis’in içeriğine bağlı olarak yapılan kıyas da farklı olacaktır. Yasa koyucu bu düzenlemeyi birçok farklı amaçla yapmış olabilir.530
Birinci ihtimalde düzenleme, yayaların gürültüden rahatsız olmaması amacıyla yapılmış olabilir. İkinci ihtimal olarak, motorlu taşıtların çıkardığı egzoz nedeniyle böyle bir düzenleme yapılmış olabilir. Üçüncü ihtimalde, bu yasaklamanın yayaların yürüyüşünü engellediği için konulmuş olabilir. Başka bir ihtimalde taşıtlar, yayaların hayatını tehlikeye atacak kadar hız yapabilmesi nedeniyle düzenlenmiş olabilir.531
Belirtilen ihtimaller dışında da birçok olasılık sayılabilir.532 Dolayısıyla Kıta
Avrupası Hukuk Sisteminde yasal boşluğun varlığında uygulanacak kıyas yönteminde, amaçsal benzerliğe dayanan bir akıl yürütme söz konusudur.533
Kıyas yönteminde ratio legis’in temel ölçü olarak kabul edildiği durumlara örnek olarak Alman Özel Hukukunda yer alan bir hüküm gösterilebilir: Alman Medeni Kanunu madde 463, satış sözleşmesinde kusurlu davranış neticesinde oluşan zarar hakkındadır. Maddenin birinci fıkrasında, garanti kapsamındaki malda oluşan zarar sonrası sorumluluk düzenlenmiştir. İkinci fıkrası ise satıcının satılan maldaki kusuru kasten gizlemesi durumunda oluşacak sorumluluk hakkındadır. Ancak kanun metninde satıcının, sattığı mal hakkında, olmayan bir özelliği varmış gibi söylemesi neticesinde oluşan sorumluluk düzenlenmemiştir.534
Örneğin bir satıcı, arabasının motorundaki arızasını gizlemiş ve arabasını müşteriye satmıştır. Bu durumda satıcının, madde 463’ün ikinci fıkrası gereği sorumlu olduğu açıktır. Fakat arabasında öyle bir özellik olmamasına rağmen koltuk ısıtmasının olduğunu iddia ederek arabayı müşteriye sattığı durumda, satıcının sorumlu olduğunu 463. maddenin ikinci fıkrası kapsamına sokarak tespit edemeyiz. Zira böyle bir olayda, satıcının sattığı mal hakkında kusurlu bir durumu gizlemesi söz konusu değildir. Dolayısıyla satıcı, malda bulunan kusur nedeniyle sorumlu tutulamaz.535 Yargıç, önüne gelen böyle bir olay karşısında, öncelikle bir yasal
boşluğun olduğunu tespit etmesi gerekmektedir. Söz konusu olayın kanunda
530 Işıktaç/Metin, s. 219. 531 Işıktaç/Metin, s. 219.
532 Diğer ihtimaller için bkz. Işıktaç/Metin, s. 219. 533 Langenbucher, s. 488.
534 Langenbucher, s. 489. 535 Langenbucher, s. 489.
değinilmediği açık bir şekilde görülmektedir. Ayrıca kanunun bu olayı kasten dışlamış olduğuna dair bir bilgi de yoktur. Yargıç, kanunu yorumlayarak olumsuz cevabın yokluğuna ulaşmaktadır. Dahası, parlamento kayıtlarına ve tutanaklarına bakıldığında (legislative history)536, satıcının bilerek bu tür bir hile ile satış
yapmasının serbest olduğunu destekleyecek bir hükme de rastlanılmamaktadır. Nihayetinde kanunun genel amacında bu tür bir olayı meşrulaştıracak bir belirti mevcut değildir.537 Dolayısıyla olayımız açısından yasal bir boşluğun mevcut olduğu
görülmektedir.538
Alman Medeni Kanunu’nun 463. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan boşluğun kıyasen doldurularak olayın çözüme kavuşturulması için ayrıca, anayasal bir sınırlandırma olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Bu bakımdan söz konusu olay açısından temel hak ve hürriyetleri kısıtlayıcı bir durum olmadığı için anayasal bir sınırlandırmanın da yokluğu anlaşılmaktadır.539
Tüm bu şartlar belirlendikten sonra yargıç, yasal hüküm ile eldeki olay arasında uygun benzerlikleri tespit etmeye çalışmaktadır. Bu kapsamda satılan malda olmayan bir özelliğin kasten var gibi gösterilmesinin, bilerek maldaki kusurlu bir durumu gizlemek ile benzer olup olmadığı araştırılır. Araştırma neticesinde verilecek cevap, olumlu olacaktır. Zira her iki olay için de satış sözleşmesinde, satıcının neden olduğu bir yanlış anlaşılma söz konusudur.540 Dolayısıyla 463/2’nin ratio legis’i,
“satıcının, alıcının bilgisizliğinden kasten bir yarar elde etmek” olarak belirlemek mümkündür. Bu bakımdan her iki olay da (arabanın hasarlı olduğunun satıcı tarafından gizlendiği olay ile arabada olmadığı halde koltuk ısıtmasının var olduğunun iddia edildiği olay) birbirine benzemektedir. Yasal sorumluluk açısından her iki olayda da hatadan elde edilen fayda mevcut olduğu için, uygun benzerlikten
536 Gözler bu kavramı teşrii tarih, yasama tarihi olarak çevirmiştir. Bkz. Gözler, Hukuka
Giriş, s. 293.
537 Langenbucher, s. 489.
538 Türk Hukukunda ise bu konuda bir boşluk olduğunu söylemeyemeyiz. Zira Tüketici Kanunu’nun 8. maddesinde “Ayıplı mal, tüketiciye teslimi anında taraflarca kararlaştırılmış
olan örnek ya da modele uygun olmaması halinde … sözleşmeye aykırı olan maldır.” ifadesi ile
böyle bir durumda sorumluluğun olduğu düzenlenmiştir. 539 Langenbucher, s. 489.
bahsedilebilir. Dolayısıyla sonuçta yargıç, kıyas kullanarak 463/2 kapsamında satıcının sorumluluğuna karar vermelidir.541