Örtülü Boşluk Gizli Boşluk

Örtülü boşluk, gerçek boşluk içerisinde değerlendirilmektedir.451 _{Zira ortada}

gerçekten bir boşluk vardır. Aslında yasa koyucu, eldeki olayı kapsayacak bir düzenleme yapmıştır. Ancak düzenlediği kuralı gereğinden fazla geniş tutması

447 Aleksander Peczenik/Gunnar Bergholz, Statutory Interpretation in Sweden: Interpreting

Statutes A Comparative Study, (Ed: D. Neil MacCormick and Robert S. Summers), Ashgate

Publishing, New York 1991, s. 338. Koszowski, Statutory, s. 2.

448 Edis, 119. Ancak Furtun’a göre vergi hukukunda verginin yasallığı ilkesi, vergi hukukunda kıyas yasağının var olması gerektiği anlamına gelmez. Dolayısıyla yazara göre vergi hukukunda boşluk dolduracak şekilde hâkimin hukuk yaratması mümkündür. (Furtun, s. 51). 449 Edis, 119.

450 Serozan, Medeni Hukuk, 2005, s. 112; Kırca, s. 94; Edis, 134, 143; Oğuzman/Barlas, s. 105,121; Öztan, s. 148,149; Zevkliler/Acabey/Gökyayla, s. 71.

451 Ancak kimi yazarlar, örtülü boşluğu gerçek olmayan boşluk içerisinde değerlendirmektedir.

nedeniyle düzenleme, yeterli ve tatminkar bulunmamaktadır.452 _{Bu nedenle ortada}

gerçek bir boşluk vardır. Nitekim yargıç, bu boşluğu hukuk yaratma yoluyla amaca uygun bir sınırlandırma (teleolojik redüksiyon)453 _{ile dolduracaktır. Sonuç olarak}

örtülü boşlukta yargıcın doldurması gerektiği bir boşluğun varlığından söz edebiliriz.454

Örtülü boşluk ile açık boşluk arasındaki farkı, Öztan ve Serozan, ilkinde kural aksaklığı olduğunu diğerinde ise kural eksikliği olduğunu ifade ederek açıklamışlardır.455 _{Oğuzman/Barlas ise örtülü boşluğun olduğu durumda “kanunun}

sakatlığı veya yetersizliği” olduğunu ifade etmiştir.456 _{Bu boşluk türünde kural}

kapsamının gereğinden fazla geniş tutulması, adalete aykırılık teşkil etmektedir. Bu sebeple örtülü boşluk türü, Peczenik’in sınıflandırmasına göre aksiyolojik boşluğu andırmaktadır. Nitekim Peczenik’e göre aksiyolojik boşluk, kuralın uygulanması halinde, etik problemlere yol açmaktadır. 457

Örtülü boşluğa örnek olarak TMK m. 15’i gösterebiliriz. Düzenleme “kanunda

gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukukî sonuç doğurmaz” şeklindedir. Ancak ayrık tutulmamış kimi

durumlarda, adaletsiz neticeler meydana gelebilmektedir. Örneğin ayırt etme gücüne sahip olmayan birinin iş sözleşmesi yapıp bir işyerinde çalıştığını düşünelim. Kanunda belirtilen ayrık tutulan durumlar arasında ayırt etme gücü bulunmayan kişinin iş sözleşmesi yapması yoktur. Dolayısıyla böyle bir durumda yapılan sözleşme geçersiz olmaktadır. Bu ise kanunda belirtilen hükmün doğrudan bu şekilde uygulanması açık bir şekilde adaletsizliğe neden olmaktadır. Dolayısıyla kanun maddesinin amaca uygun sınırlandırılması yapılarak, ayırt etme gücü olmayan

452 Edis, 134, Kırca, s. 96; Aktaş, “Pozitif”, s. 20.

453 Kırca, amaca uygun sınırlandırmayı şu şekilde tanımlamıştır: “Amaca uygun sınırlama

(teleologische Reduktion veya Restriktion), kanunun amacı ile karşılaştırıldığında çok geniş kapsamlı, farklılaştınlmamış kelime anlamının, yorum yoluyla elde edilmiş düzenleme amacının (ratio legis'in) gerektirdiği uygulama alanına indirgenmesi veya bu alanla sınırlandırılmasıdır.” Kırca, s. 98.

454 Kırca, s. 96; Aktaş, “Pozitif”, s. 20.

455 Öztan, s. 149; Serozan, Medeni Hukuk, 2005, s. 108; Aktaş, “Pozitif”, s. 20. 456 Oğuzman/Barlas, s. 107.

457 Peczenik boşlukları, yetersizlik boşluğu (insufficiency gap), tutarsızlık boşluğu (inconsistency gap), belirsizlik boşluğu (indeterminacy gap) ve aksiyolojik boşluk (axiological

gap) olmak üzere dört başlık altında incelemiştir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Aleksander Peczenik, On Law And Reason, Springer 2008, s. 18; Aktaş, “Pozitif”, s. 12.

kişinin yerine getirdiği iş edimi nedeniyle talep edeceği ücretin verilmesine karar verilmelidir. Böylelikle ise boşluk doldurulmuş olmaktadır.458

Örtülü boşluğun doldurulmasında kıyas yönteminin kullanılabilmesi açısından farklı iki değerlendirme yapılabilir. İlk değerlendirme kıyas yönteminin örtülü boşluk doldurulmasında kullanılabilecek uygun bir yöntem olmadığıdır. Zira kıyas yöntemi, bir hükmün genişletilmesini sağlarken, örtülü boşluğun doldurulmasında hükmün çerçevesinin amaca uygun sınırlandırma (teleolojik redüksiyon) yöntemi ile daraltılması amaçlanmaktadır. Her ne kadar örtülü boşlukta bir boşluktan söz etsek de bu boşluk niteliği itibariyle kıyas yönteminde doldurulan boşluğun niteliğine uymamaktadır. Zira kıyas yöntemi açık boşlukları doldurmak amacıyla kullanılmaktadır. 459

İkinci değerlendirmeye göre kıyas yöntemi, örtülü boşluğun doldurulmasında kullanılabilir. Her ne kadar örtülü boşluk, açık boşluk niteliğinde olmasa da ortada bir boşluğun varlığından söz edilmekte ve bu boşluğun doldurulması gerekliliği iddia edilmektedir. Bilindiği gibi örtülü boşluğun doldurulmasında amaca uygun sınırlandırıcı yorum kullanılmaktadır. Yani söz konusu hükmün çerçevesi kanunun amacı göz önünde tutularak daraltılmaktadır. Ancak bu daraltma işlemi için referans alınan temel nokta kimi zaman kıyasa neden olabilmektedir ki her iki yöntemde de (kıyas- amaca uygun sınırlandırma) kanunun amacı esas alınmaktadır.460 _{Zira yargıç,}

bir taraftan eldeki düzenlemeyi daraltmakta ise de diğer taraftan başka bir hükmün çerçevesini genişletmiş olabilmektedir. Bu nedenle bu açıdan örtülü boşluğun doldurulmasında kıyas yöntemine doğrudan olmasa da başvurulması mümkündür. Örneğin taksitle satıma ilişkin tüketici yanlısı bir sınırlama, alım hakkıyla donatılmış bir kira sözleşmesi ile aşıldığında kıyas yöntemi ile amaca uygun sınırlandırma yöntemi kesişmektedir. Söz konusu durumda taksitle satım sözleşmesinin tüketici lehindeki şartlarından kaçmak maksadıyla işlem, kira sözleşmesi şeklinde yapılarak kanuna karşı hile yapılmaktadır. Kanuna karşı hileyi engellemek için yargıç ya kıyas yaparak yapılan sözleşmenin taksitle satım sözleşmesine uygun noktalarda benzer

458 Aktaş, “Pozitif”, s. 20. 459 Kırca, s. 97.

olduğunu ve bu nedenle meselenin çözümünde taksitle satım sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiğine karar verecektir. Ya da kira sözleşmesini, amaca uygun şekilde dar yorumlayıp söz konusu sözleşmenin bu kapsama dahil olmadığına karar verecektir. Dolayısıyla her iki durumda da kanuna karşı hile engellenmiş olunacaktır.461 _{Sonuç olarak örnekte aslında kıyas yapılırken dolaylı}

olarak amaca uygun sınırlandırma da yapıldığı iddia edilebilir. Zira yargıç, taksitle satım sözleşmesinin çerçevesini genişletmekle, kira sözleşmesinin alanını da daraltmış olmaktadır. Kıyas yöntemi ile amaca uygun sınırlamanın kesiştiği diğer bir örnek olarak yine kanuna karşı hilenin yapıldığı kısa süreli iş sözleşmesi ile belirsiz süreli iş sözleşmesinin koşullarını dolanma gösterilebilir.462 _{Böyle bir durumda}

işveren sözleşmeyi, işçinin bir takım haklardan (örneğin ihbar tazminatı) faydalanmasını engellemek için belirli süreli iş sözleşmesi olarak düzenleyerek kanuna karşı hile yapmaktadır. Yargıç, meselenin çözümünde yukarıdaki örnekte olduğu gibi ya kıyas yöntemine başvurarak sözleşmenin önemli noktalardan belirsiz iş sözleşmesine benzediğine ve bu nedenle meselenin belirsiz iş sözleşmesi hükümlerine göre çözülmesi gerektiğine karar verir. Ya da belirli süreli iş sözleşmesinin hükümlerinin amaca uygun olarak bakıldığında meselenin çözümüne uymadığına ve bu sebeple belirli süreli iş sözleşmesinin hükümlerinin amaca uygun sınırlandırması suretiyle olaya uygulanmaması gerektiğine karar verir.