Hukuk, gölgeli alanlar içeren açık metinli bir yapıdır.182 Bu bakımdan kıyas
yöntemi, hukukun gölgeli alanlarında uygulanan bir akıl yürütme modelidir.183 Bu
konuya Gazali de değinmiştir. Gazali’ye göre dış dünyadaki fertlere (objektif üçüncü kişilere) nazaran her lafız, üç kısma ayrılmaktadır. Birincisi, lafzın kapsamı dışında olduğu kesin olarak bilinenlerdir. İkincisi lafzın kapsamı içerisinde olduğu kesin olarak bilinenlerdir. Üçüncüsü ise lafzın kapsamında olup olmadığı tartışmalı olanlardır. Üçüncü kısımda olanların lafzın kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeceği, mantık alanında yer alan akıl yürütme yöntemleri ile belirlenebilmektedir.184 Bu bakımdan kıyas yöntemi, lafzın kapsamına dahil olup
olmadığı belli olmayan kapalı durumların belirlenmesinde önemli bir yere sahiptir. Çünkü böyle durumlarda karşılaştırılan ögeler arasında benzerlikler kurularak, olayın belirlenen lafzın kapsamı dışında ya da içinde olduğu belirlenmektedir.
Genel mantıkta kıyas yöntemi, sonuç önermesinin öncüllerden zorunlu olarak çıkmaması nedeniyle, geçerli bir akıl yürütme yöntemi olarak görülmemektedir.185
Ancak bazılarına göre kıyas yöntemi ile elde edilen sonucun geçerli veya geçersizliğinden değil geçerlilik derecesinden söz edilir.186 Bize göre kıyas, genel
mantıkta geçerli bir akıl yürütme olmamasına rağmen, hukuk biliminde ve
182 Hart, H.L.A: “Discretion”, Harvard Law Review, 127 (2), 2013, s. 652-665, s. 661; H. L. A. Hart, Concept of Law, Clarendon Press, Oxford, New York 1994, s. 128; Zeynep İspir, H.L.A. Hart’ın “Takdir” Metni Üzerine Bir İnceleme, İnÜHFD 11(1), (2020), s. 332.
183 İspir, s. 332.
184 Ebu Hamid El- Gazzali, Esasü’l-Kıyas Fıkhi Kıyasın Esası: Tevkif, (Çev: Bayram Pehlivan) Türkiye Yazma Eserler Kurumu Başkanlığı, 1. Baskı, İstanbul 2019, s. 82.
185 Crews-Anderson, s. 32; Emiroğlu, s. 196-200; Özlem, s. 41; Işıktaç/Metin, s. 24; Işıktaç,
Hukuk Normunun, s. 150; Langenbucher, s. 487.
metodolojisinde başvurulan önemli bir yöntemdir. Çünkü benzerlikler ve farklılıkların bulunması, hukuki muhakeme sürecinde temel bir adımdır.187 Hatta
kıyas bu bakımdan, hukukta çok sık kullanılan en eski akıl yürütme yöntemleri arasında yer almaktadır.188 Dolayısıyla hukuk biliminde kıyasla elde edilen sonucun
(hükmün) genel mantıkta olduğu gibi mutlak anlamda geçersizliğinden değil, geçerlilik derecelerinden söz edebiliriz. Bu sebeple kıyasın hukuki akıl yürütme yöntemleri arasında, merkezi bir öneme sahip olduğu söylenebilir.189 Ancak kimi
zaman kıyas yöntemine başvurulmasına rağmen, kıyası uygulayan kişi bunun farkına varmamaktadır. Dolayısıyla teorikte ve pratikte kıyasın nasıl kullanılacağı, genellikle pek de bilinmemektedir.190
Oliver Wendel Holmes’a göre hukuk hayatı, mantıktan çok deneyime dayanmaktadır. Keeton, Holmes’un bu sözüne atıf yaparak, yargıçların verdikleri kararlarla elde edilmiş ilkesel metotların, mantıktan ziyade kıyas yöntemi ile oluştuğunu dile getirmiştir.191 Kanımızca Keeton’ın burada mantıktan kastettiği;
biçimsel mantıktaki tek geçerli çıkarım yolu olan tümdengelim (tasım) yöntemidir. Deneyim ise kıyasın önemini göstermektedir. Kıyas ile elde edilen bilgi, kesin olmayıp, muhtemel bilgi niteliğindedir. Bu nedenle düşünür bu yöntemi, mantık bilimi içerisinde değerlendirmemiştir. Ancak kıyas yöntemi, hukuki düşüncenin rasyonelliğine önemli bir katkı sağlar. Bu akıl yürütme modeli, karar verme, tahmin ve kanaatlere varılması açısından bir çerçeve belirleme ve olayların tanımlanması için uygun başlangıç noktalarını belirleme gibi amaçlara hizmet eder.192
Genellikle mahkemeler, gerekçelerinde hukuk kurallarına ve ilkelere başvururlar. Dolayısıyla verilen hüküm, tanımlanan hukuk kurallarının ve ilkelerin uygulanması meselesidir. Ancak “kural” dediğimiz olgunun doğası gereği eksik olması nedeniyle her zaman tümdengelim yöntemine başvurmak mümkün değildir.193
Kural olgusunun eksikliğini Platon şu şekilde ifade etmiştir:
187 White, s. 571; Gazzali, 78.
188 Langenbucher, s. 481; Aral, s. 200; Sunstein, s. 781.
189 Hunter, s. 151; Macagno/Walton, s. 154. Langenbucher, s. 481. 190 Hunter, s. 151.
191 Robert E. Keeton, “Statutory Analogy, Purpose, and Policy in Legal Reasoning: Live Lobsters and a Tiger Cub in the Park”, 52 Md. L. Rev. 1192 (1993), s. 1192.
192 Burton, s. 25. 193 White, s. 571.
“Hukuk, herkes için en iyi olan şeyi somutlaştıracak şekilde bağlayıcı bir emir çıkaramaz ve hiçbir zaman toplumun tüm üyeleri için doğru ve iyi olacak şekilde mükemmel kesinlik içeren bir formda tanımlanamaz… İnsanoğlunun faaliyetlerinin çeşitliliği ve insan deneyimlerinin kaçınılmaz değişkenliği, tüm zamanların bütün sorunlarına cevap verecek mutlak kural koymayı imkânsız kılmaktadır.”194
Hukuk kurallarının doğası gereği eksik olması sebebiyle yargıcın karar verme sürecinde farklı akıl yürütme yöntemlerine başvurması gerekmektedir. Kıyas yöntemi ise bu akıl yürütme yöntemleri arasında yer alır. Çünkü bir yargıç, kıyas yöntemi ile kelimelere şeklen bağlı kalınması ile yapılan yorumu aşarak ve kelimelerin büyüsünden kurtularak, ortaya yeni bir hüküm koyabilmektedir.195 Hatta
yargıcın hüküm verme sürecinde, görünürde sadece tümdengelim yöntemini kullandığı bilinse dahi; verilen hükümde, kıyas yönteminin zimni varlığından söz edilebilir. Çünkü tümdengelimde kuralın kapsamına girecek olgular, kıyas yardımıyla tespit edilir. Bu sebeple hüküm kurma sürecindeki tümdengelim aynı zamanda mantıki kıyas olarak nitelendirilir. Örneğin uyuşturucu madde satımını suç olarak belirten bir kanun maddesinin yorumlanmasında, yargıç bir maddenin “uyuşturucu” kapsamına girip girmediğini kıyas yöntemine başvurarak bulmaktadır. Zira yargıç, ilk önce bu kanun maddesinin uygulamasına bakmaktadır. Sonrasında ise uygulama ile elindeki olayın benzerliğine bakarak hükmün uygulanıp uygulanmayacağına karar vermektedir. Keza avukatların savunma sırasında gerekçelendirme yaparken kıyas yöntemine başvurması bu bakımdan kaçınılmazdır.
Ancak verilen örnekte olduğu gibi olgular arasında özdeşlik kurulan tasımı, geniş anlamda kıyas olarak değerlendirmek gerekir. Yukarıda belirttiğimiz gibi bu kıyas, mantıki kıyas (tasım) olarak bilinir. Bizim ilgilendiğimiz kıyasta (analoji) ise olgular arasında özdeşlik değil benzerlik kurularak mevcut hükmün kıyasen uygulanması söz konusudur. Dolayısıyla kıyas yönteminin hem geniş anlamında (tasım) hem de dar anlamda (analoji) uygulamasına bakıldığında yargılama aşamasında kullanılması kaçınılmaz olduğu görülür.196
194 Plato, In Collected Dialogues of Plato, ed. E. Hamilton and H. Cairns, Bollingen Foundation, New York 1961, s. 1963; White, s. 571.
195 Sözer, Hukukta Yöntembilim.., 6. Baskı, s. 203. 196 White, s. 571.
Kıyas yöntemini, sadece yargıçların ve avukatların hüküm vermede veya savunma sırasındaki gerekçelendirmelerinde kullandığı bir araç olarak düşünmemek gerekir. Zira insan aklı, önüne gelen bir sorun karşısında yaşadığı, gördüğü veya duyduğu olaylara kıyaslama yaparak çözüme gitmeye meyillidir. Söz konusu akıl yürütme, kaçınılmaz olarak hukuk alanında da bu tarz bir işleyişe sahip olabilmektedir.197 Örneğin bir profesör sınıfta farazi bir olayı öğrencilere sorduğunda,
öğrencilerden biri, dersten önceki gece okuduğu bir olaya dayanarak soruyu yanıtlamaya çalışır. Bir avukat ise daha önce tecrübe ettiği bir olaya dayanarak müvekkiline uzlaşmayı tavsiye eder. Ancak öğrencinin cevabı ve avukatın tavsiyesi dikkatlice incelendiğinde, avukat ve öğrencinin hangi benzerlikle bu kıyasları kurduğu, diğer benzer olaylardan benzerlik bakımından daha üstün olan şeyin ne olduğu gibi sorulara net bir cevap vermediklerini görürüz.198 Dolayısıyla kıyas
yönteminin kullanıldığı alanlar, bilinçli ya da bilinçsiz de olsa hukukta birçok yerde karşımıza çıkmaktadır.
Akıl yürütme yöntemi olarak kıyas, faydalı ve kaçınılmaz bir yöntem olmasına rağmen, zaman zaman tehlikeli ve sakıncalı neticelere sebep olabilmektedir. Çünkü çıkarılan sonucun, öncüllerin kapsamını aşma ihtimali vardır. Şayet benzer olduğu iddia edilen olgular, ilk bakışta benzermiş gibi görünüyor iken gerçekte benzemiyorsa ya da benzerlikler gerçek olmasına rağmen yüzeysel ise, söz konusu iki olay, olgu ya da şey arasındaki diğer benzerliklerin varlığı açısından yapılan çıkarımı (istihracı), artık “sağlam” olarak görmek güçleşecektir. Bu nedenle yapılan bu akıl yürütme yönteminin dikkatlice kullanılması gerekmektedir.199