Kıta Avrupası Hukuk Sisteminde her boşluk, yasanın kapsamına girmeyen yeni bir olayın varlığı neticesinde oluşan yasal boşluk olarak değerlendirilmemektedir. Yasanın kapsamına girmeyen olayın var olmasının yanında, yasanın amacının da bu olayı kapsaması ve belirli bir çözüm üretebilecek kapasitede bulunması gerekmektedir. Diğer bir ifade ile yargıç kıyası uygularken, yaptığı işlemin yasamanın yetki alanını ihlal etmemesi gerektiği bilinciyle hareket etmelidir. Bu sebeple gerekçesini “söz konusu yasanın, olayı dışlamak niyetinde olmadığı”na bina etmelidir.479 Belirtilen bu şartı, “olumsuz cevap araştırması (negative answer
question)” olarak tanımlamak mümkündür.480 Yani yeni bir olaya doğrudan
uygulanacak bir hukuk kuralının olmaması, her zaman yasal boşluğun olduğu anlamına gelmez. Zira kimi zaman yasa koyucunun, yasal düzenlemelerde bilerek boşluk bıraktığı durumlar bulunmaktadır. Böyle durumlarda ise ulaşılacak çözüme kıyas yöntemi ile değil, aksi ile kanıt yöntemi ile varılmaktadır.481 Ancak bir görüşe
göre eldeki olay hakkında ilgili hükmün istisnai nitelikte olması, olumsuz cevabın varlığını, yani söz konusu yasanın, olayı dışlamak niyetinde olduğunu her zaman göstermemektedir. Nitekim bu görüşe göre kimi durumlarda tahdidi (sınırlandırıcı) sayılmış bir hükmün kıyas yoluyla genişletilmesi mümkündür. Zira anayasal bir ilke olan eşitlik ilkesine hizmet eden kıyas yönteminin uygulanmayacağı bir hukuk kuralı olmaması gerekir. Yine bu görüşe göre tahdidi sayımların varsayıldığı kurallar, belki de örnek vermek amacıyla yapılmış olabilmektedir. Meğerki yasa koyucu açıkça “sadece”, “yalnızca” gibi sınırlayıcı kavramlar koymuş olsun.482 Bu görüş açısından
örneğin Türk Hukuk Sisteminde Türk Medeni Kanununda mutlak butlan sebepleri sayılırken kıyası engelleyecek sınırlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla
479 Langenbucher, s. 483, 485.
480 Serozan bu konuda ‘yasada somut olaya uyan olumlu bir çözümün eksikliği yetmez;
olumsuz bir çözümün eksikliği de gerekir’ şeklinde bir açıklama getirmiştir. Bkz. Serozan, Medeni Hukuk, 2005, s. 110.
481 Langenbucher, s. 483. 482 Sözer, s. 214-125.
istisna hükümlerine dayandırılarak kıyasın yapılamayacağına dair bir yasak yoktur. Neticede bu görüşe göre istisna hükümlerine kural olarak kıyas yöntemi uygulanması mümkündür.483
İstisnai hükümlere kıyas yönteminin uygulanması, kıyas yönteminin genel mantığı ile çelişmesi nedeniyle bir kısım yazarlarca makul görülmemektedir. Gözler’in de ifade ettiği gibi, böyle bir durumda ortada kıyasın uygulanmasını gerektirecek bir sorun yoktur.484 Kıyas yöntemi bilindiği gibi hakkında hüküm
bulunmayan bir olaya, uygulanacak bir hükmün bulunması amacıyla yapılmaktadır. İstisnai hükmün uygulanmadığı yerde ise ortada olaya uygulanacak bir hükmün olmadığı söylenemez. Zira genel hüküm vardır.485
Kanaatimizce de “kural olarak” istisnai hükümlere kıyas uygulanmaz. Ancak bazı durumlarda, istisnai hükümlerde kıyas yönteminin uygulanabileceğini söyleyebiliriz. Amaca göre sınırlandırma (teleolojik sınırlandırma) yönteminin uygulandığı durumlarda istisnai hükümlerde kıyas yöntemine başvurulması mümkündür. Amaca uygun sınırlandırma, söz konusu düzenlemenin, kanunun amacına göre bakıldığında çok daha geniş kapsamlı olması nedeniyle, düzenlemenin amacının gerektirdiği uygulama alanına indirgenmesi şeklinde yapılmaktadır.486
Örneğin bir genel hüküm vardır ve bu genel hükmü sınırlandıracak şekilde istisnalar getirilmiştir. Ancak getirilen istisnalar, düzenlemenin amacına göre bakıldığında eksik görülmektedir. Bu nedenle genel hüküm, olması gerekenden daha geniş nitelikte olup, kanunun amacına göre bakıldığında bazı olaylar açısından adaletsizliklere yol açıcı bir yapıdadır. Dolayısıyla yargıç, önüne gelen olayda genel hükme bir istisna getirerek amaca uygun daraltma yaptığında, aslında kıyasa da başvurmuş olmaktadır. Zira yargıç, istisnai hükümleri genişletmiş ve bu istisnai hükmü genişletirken ya düzenlenen istisnai hükümle bir benzerlik kurmuş ya da başka bir kanun maddesini elindeki olaya benzeterek kıyas yöntemini uygulamıştır.
483 Sözer, s. 215.
484 Gözler, Hukuka Giriş, s. 330. 485 Gözler, Hukuka Giriş, s. 330. 486 Kırca, s. 98.
Sonuç olarak istisnai hükümlerde kural olarak kıyas yöntemine başvurulamamakta ise de bu durumun istisnaları mevcuttur.487
Olumsuz cevap araştırması kavramının temelinde kuvvetler ayrılığı düşüncesi vardır. Zira bir yasa koyucu, yasa yaparken belirli bir alanı etraflıca kapsayacak şekilde düzenlemişse, yargıçların bu yasayı değiştirme veya düzeltme yetkileri yoktur. Diğer bir ifade ile yargıçların bir bahane bularak boşluk varmış gibi davranıp onu doldurma niyeti ile yeni bir yasama faaliyeti yapmaları engellenmiştir. Yargıçların görevi, sadece uygun yasal hükmü bulup uygulamaktır. Yargıç, uygun yasal hükmü bulduktan sonra, yasanın hazırlık aşamasındaki materyallerden ve anayasal değerlerden faydalanabilmektedir.488
Bazı durumlarda ortada yasal bir boşluk olduğu doğrudan anlaşılmakta ise de, kimi durumlarda boşluğun “yasal” bir niteliğe sahip bir boşluk olduğu belli olmamaktadır.489 Yasal boşluğun doğrudan anlaşıldığı durumlarda olumsuz cevap
araştırması kolayca yapılıp, kıyasın uygulamasına geçilebilmektedir. Ancak yasal boşluğun doğrudan anlaşılmadığı durumlarda, olumsuz cevap araştırmasını yapmak önemlidir. Öncelikle yasal boşluğun kolayca anlaşıldığı duruma, sonrasında ise yasal boşluğun varlığının tartışmalı olduğu duruma bir örnek verilecektir.
Yasa koyucunun ihmali sonucu yasal bir boşluk oluşmasının doğrudan anlaşıldığı duruma, Alman Medeni Kanunu’nda (BGB) yer alan bir örneği gösterebiliriz: Alman Medeni Kanununda yer alan hükme göre, bir eşyaya malik olan kişi, eşyasının bir şeyi engellemek adına kullanılmasının gerekli olduğu ve müdahale sonrası oluşacak zarar ile mevcut tehlikenin oluşturduğu zarar karşılaştırıldığında mevcut tehlike neticesinde oluşacak zararın daha fazla olduğu durumlarda, bu eşyanın kullanılmasını yasaklayamaz.490 Hükmün ikinci fıkrasında ise oluşan zararın
kim tarafından tazmin edileceği açık bir şekilde ifade edilmemiştir. Bu sebeple tehlikenin savuşturulması bir başkasını korumak amacıyla yapılmışsa, tazminat yükümlülüğünün kime ait olacağı tam olarak anlaşılamamaktadır.491 Dolayısıyla söz
konusu yasada bir yasal boşluktan söz edebiliriz. Konunun daha iyi anlaşılabilmesi
487 Ayrıntılı bilgi için bkz. s. 172. 488 Langenbucher, s. 485. 489 Langenbucher, s. 483. 490 Langenbucher, s. 483.
için Langenbucher’in Larenz/Canaris’in “Methodenlehre” eserinden aldığı bir örneği gösterebiliriz:492
Örneğin ormanda geziye çıkan A, yırtıcı bir hayvanın saldırısına uğramıştır. A, tehlikeyi savuşturmak amacıyla o anda B’nin ormanda bulunan kulübesindeki küreği kullanmıştır. Böyle bir durumda B’nin eşyasında oluşan zararın tazmin edilmesinin A’ya ait olacağı hükmün ikinci fıkrasından açık bir şekilde anlaşılmaktadır. Ancak A, B’nin eşyasını kendisini korumak için değil de C’yi korumak için kullandığında, oluşan zararın kim tarafından tazmin edileceği hükmün ikinci fıkrasından tam olarak anlaşılmamaktadır.493 İşte belirtilen hükmün ikinci fıkrasında yasal bir boşluk olduğu
açık bir şekilde görülmektedir. Neticede yargıç, böyle bir durumda kimin sorumlu olduğuna karar vermelidir. Kararını ise eşya hukukunda yer alan diğer ilkeler ışığında bir çözüm geliştirerek gerekçelendirmelidir. Yargıcın verdiği karar, yasal boşluğun açık bir şekilde görülmesi nedeniyle itiraz edilebilecek bir nitelikte değildir.494 Dolayısıyla böyle bir durumda olumsuz cevap araştırması, çok fazla
gündeme gelmemektedir. Zira hukuk sisteminin bu konu hakkında olumsuz bir düzenleme yapmadığı görülmektedir.
Kanun boşluğunun açık bir şekilde anlaşılmadığı birçok olayda ise yargıcın verdiği kararların meşruiyeti tartışmalı hale gelmektedir. Zira böyle bir durumda yargıcın bulduğu çözüme, davacı ya da davalı tarafından itiraz edilebilmektedir. Kanun boşluğunun açık bir şekilde anlaşılamadığı duruma, yine Alman Medeni Kanunu’nda eşya hukuku alanından bir örnek göstermemiz mümkündür. Kanunun 823. maddesinin ilk fıkrasına göre, “fiil, bir kimsenin bedeninin, sağlığının, özgürlüğünün, mülkiyetinin veya diğer haklarının tehlikede olması nedeniyle meydana gelmişse, haksız fiil hükümleri uygulanmaktadır.” Kanunda yer alan “diğer haklar” kısmının, özel hayatın gizliliği hakkını kapsamadığı bilinmesine rağmen,
491 Tük hukuk sisteminde ise bu konuda bir boşluk söz konusu değildir. Nitekim TBK. m. 64/f. 2’de “Kendisini veya başkasını açık ya da yakın bir zarar tehlikesinden korumak için
diğer bir kişinin mallarına zarar verenin, bu zararı giderim yükümlülüğünü hâkim hakkaniyete göre belirler.” denilerek, hakimin her iki durumda da (yani kendisinin veya başkasının)
hakkaniyete göre karar vereceği düzenlenmiştir. Oğuzman/Barlas, s. 346.
492 Karl Larenz/Claus-Wilhelm Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft Dritte, neu
bearbeitete Auflage, Springer, Heidelberg 1995, s. 193; Langenbucher, s. 483.
493 Langenbucher, s. 483. 494 Langenbucher, s. 483.
Federal Alman Mahkemesi bu hükmü geniş bir şekilde yorumlamış ve özel hayatın gizliliği hakkının tehlikede olması durumunda da verilen zararın, haksız fiil hükmü kapsamında değerlendirilmesine karar vermiştir.495 Ancak Alman Medeni
Kanunu’nun 847. maddesinde ise haksız fiil neticesinde oluşan zararın tazmininin, yalnızca beden ve sağlık alanında zarar oluştuğu veya kişinin hürriyetinden yoksun kaldığı durumlarda talep edilebileceği belirtilmiştir. Yani özel hayatın gizliliği hakkının bu kapsamda belirtilen sınıflandırmalar içerisine açık bir şekilde girmediği görülmektedir. 253. maddede ise genel kural olarak, manevi ve ekonomik olmayan zararların tazmininin sadece kanunda belirtilmiş durumlarda söz konusu olabileceği belirtilmektedir.496 Dolayısıyla burada yasal bir boşluğun olup olmadığı tartışmalıdır.
Örneğin A şahsının at üstünde gizlice çekilmiş fotoğrafı, cinsel güç artırıcı ilaç reklamında izinsiz kullanılmıştır.497 Bunun üzerine A şahsı, maddi zarara
uğramamasına rağmen, yapılan eylemden acı çektiğini belirterek tazminat talep etmiştir. Ancak açıkça görülmektedir ki olay, 847. maddede yer alan hüküm kapsamına girmemektedir. Dolayısıyla ilk bakışta olaya, kanunun olumsuz cevap verdiği görülmektedir. Yani 847. madde, olayı tazminat yükümlülüğü kapsamında değerlendirmemektedir. Ayrıca 253. madde de olumsuz cevap verildiğini onaylar niteliktedir. Çünkü olaydaki zarar açık bir şekilde kanunda düzenlenmemiştir. Buna rağmen Alman Mahkemesi sonuç olarak bir olumsuz cevap varlığını reddetmiştir.498
Nitekim Alman Anayasa Mahkemesi’nde de bu tür davalarda manevi zararın tazminat gerektirdiği belirtilmiştir. Zira Alman Anayasası’nın birinci ve ikinci maddelerinde insan onuru ve kişisel özgürlüğün etkili bir şekilde korunması gerektiği belirtilmektedir. Manevi zarar açısından tazminat yükümlülüğün tamamen reddedilmesi, anayasal standartların yerindeliği açısından uygun düşmediği için, bu hakların anayasal düzeydeki önemli konumu sebebiyle karar, bu şekilde verilmiştir. Dolayısıyla 253. madde, olumsuz cevap verdiği yönünde yorumlanmamıştır.499 Yani
eldeki olay, hakkında kanuni bir düzenlemenin var olması sebebiyle, “kanun koyucu tarafından bilerek dışlanması gibi bir durum olmadığı” şeklinde yorumlanmıştır.
495 BGHZ 13, 334. 496 Langenbucher, s. 484. 497 BGHZ 26, 394. 498 BverfGE 34, 269. 499 Langenbucher, s. 484.
Sonuç olarak eldeki olayın çözümü sırasında, ekonomik olmayan zararları belirten norma kapalı bir kıyas500 (close analogy) yapılmış ya da olayda yer alan değerin,
anayasal koruma içeren değerler kapsamında olduğu belirtilerek hüküm verilmiştir.501
Yukarıda bahsedilen örnekler göstermektedir ki yeni bir olayın yasanın kapsamına girmemesi, bizzat bir yasal boşluk olduğu anlamına gelmemektedir.