C. Kıyas Yönteminin Vakıa Hukukunda Genel Uygulamaları
2. Olgusal Benzerlikler ve Farklılıklar (Emsal Karara Kıyasen Uyulması
Günlük yaşamda olduğu gibi kıyas yönteminin hukukta uygulanmasında da sonucun kesin bir şekilde garanti edilmediğini rahatlıkla söyleyebiliriz. Bu bakımdan kıyas yönteminin uygun bir şekilde yapılabilmesi için karşılaştırılan olaylar arasındaki benzerliğin “uygun” olup olmadığını bilmemiz gerekmektedir. Fakat karşılaştırılan olaylar arasında yalnızca benzerliğin araştırılmasını yapmak, sağlam bir kıyas için yeterli olmamaktadır. Bu sebeple olaylar arasındaki farklılığın da “uygun” olmasına dikkat etmek gerekmektedir. Olaylar arasında daima bazı açılardan birbirlerinden farklı durumlar mevcuttur. Bir hukukçu “uygun bir farklılık yoktur” dediği zaman, hem bunun uygun emsal karar açısından bir farklılığa neden olmadığını; hem de gerçekten bir ayrıma göre şekillendirilemeyeceğini kastetmektedir. Yani bir olayın diğer bir olaya açık bir şekilde benzer olduğu iddiası, uygun (apposite) olduğu veya tefrik edilemeyeceği anlamına gelmektedir.338
Hukuki akıl yürütme yöntemi olarak kıyasta kelime bilgisinin ve sözbiliminin (rhetoric) kullanımının da önemli bir yeri vardır. Tartışmalı olaylar, hukuki beceri gerektiren ihtilaflı olaylardır. Her iki taraf da kendine göre gerekçeler sunar. Bu tür olaylarda birçok emsal karar vardır. Emsal kararlar, ihtilaflı olaya yüzeysel olarak benzemekte ancak bu durum her iki taraf için de hem lehe hem aleyhe görünmektedir. Olayları titiz bir şekilde analiz eden hukukçu, olgusal benzerlikler ve farklılıkların birçok tutarlı noktalarını belirleyerek muhakemede ilerleme kaydeder. Bir muhakemede benzerlikler ve farklılıkların hangisinin daha önemli olduğu, tutarlı temel noktalar dizisinin (range of plausible points of comparison) saptanmasından sonra belirlenebilir.339
Bir yargıç, önceki karar verilmiş olayın olgusunun ihtilaflı olaya yeterli derecede benzer olduğunu gördüğünde emsal karara uyar (önceki karar ilga edilmedikçe). 340 Bir yargıç, önceki karar verilmiş olayın olgusunun ihtilaflı olaydan
338 Sunstein, s. 745. 339 Burton, s. 29.
340 Larry Alexander/Emily Sherwin, “Judges as RuleMaker”, Common Law Theory (Edited by Douglas E. Edlin), Cambridge University Press, New York 2008, s. 40; Joanne Banker Hames/ Yvonne Ekern, School of Law, Introduction to Law, Pearson, Boston, 2015, s. 3;Phil Harris, An Introduction to Law, Seventh Edition Cambridge University Press, 1980 New
yeterli derecede farklı olduğunu gördüğünde emsal kararı tefrik eder (distinguish).341
Ancak hemen belirtmek gerekir ki uyulması veya tefrik edilmesi hususunda belirtilen bu hükümlerin “yüzeysel olarak benzer emsal karara uyulmalı ya da tefrik edilmeli” şeklinde katı bir analiz olarak anlamamak gerekmektedir. Ayrıca “Benzer olaylara benzer muamele edilmeli” ilkesi, farklı olanlara farklı muamele edilmeli ilkesini dolaylı olarak ifade eder.342 Stare decisis ilkesi yargıçların emsal kararlara uyması
gerekliliğini ifade etmesiyle birlikte farklı olan emsalleri de tefrik etmesi gerekliliği anlamına gelir.343
O halde ilkesel olarak bakıldığında emsal karar doktrini, yargıcın emsal kararı ihtilaflı olayla ilişkilendirmede üç farklı yol izleyebileceğini öngörmektedir. Yargıç ilk olarak emsal karara uyabilir (to follow). İkinci olarak emsal kararı tefrik edebilir (to distinguish). Son olarak emsal kararın hükümsüz olduğuna karar verebilir (to overrule).344 İyi niyet sahibi bir yargıç, uygun emsal kararı görmezden gelemez. Zira
bu halde yargıcın emsal kararı önemsememesi, başkalarının eleştirisinin temel gerekçesi haline gelir. Buna göre bir hukukçunun her uygun otorite emsal karara uyması, tefrik etmesi ya da nadiren de olsa hükümsüz bırakması adına incelemesi beklenmektedir. Eğer uygun emsal karar görmezden gelinirse, hukuki gerekçeler ciddi anlamda savunmasız ve eleştiriye açık bir hale gelir.345
Emsal kararı tefrik etme işlemi (distinguishing), kıyas yönteminin en göze çarpan süreçlerinden birisidir.346 Zira incelenen olgular, önemli ölçüde farklı
görünmekte ise veya en azından hukuki olarak önemli farklılık varsa, bu olgulardaki hükmün, eldeki olaya nasıl uygulanması gerektiğini öngörmeye gerek yoktur. Böyle bir durumda önceki olay, müteferrik olarak değerlendirilir ve eldeki olayı hükmü altına alamaz. Fakat önceki olay, otorite olarak değerlendirilmese de yol gösterici olarak yorumlanabilir.347
York, s. 200; Burton, s. 29.
341 Alexander/Sherwin, Judges, s. 35, 40;Burton, s. 29.
342 Langenbucher, s. 482; Burton, s. 29; Koszowski, Scope of, s. 23. 343 Burton, s. 29.
344 Alexander/Sherwin, “Judges”, s. 40; Hames/Yvonne, s. 3; Harris, s. 200; Burton, s. 29. 345 Burton, s. 30.
346 Bazı yazarlar, bu akıl yürütme işlemine “disanalogy” veya “negative analogy” şeklinde tanımlamaktadırlar. Bkz. Golding, s. 124; Koszowski, Scope of, s. 23.
347 Koszowski, Scope of, s. 23; Grant Lamond, “Analogical Reasoning in the Common Law”,
Tefrik etme işleminin, Common Law Sisteminin gelişimi açısından bakıldığında itici bir güce sahip olduğu görülmekte; bu işlemle birlikte sistemde yaşanabilecek bazı katı uygulamaların önüne geçilebilmektedir. Bu konu ile alakalı Amerikan Hukuk Sisteminde yer alan “kahverengi inek emsali” hikayesi348 meşhur
olmuştur.349 Hikayeye göre bir çiftçinin ineği, komşusunun ürünlerine zarar vermiştir.
Komşu, bunun üzerine ineğin sahibine dava açmıştır. Davalının avukatı, konu hakkında davalının lehinde karar verilen ve tam anlamıyla benzer nitelikte olan bir emsal karar bulmuş ve savunmasını bu olay üzerine bina etmiştir. Davaya bakan yargıç ise gösterilen bu emsal olayı kabul etmekle beraber, olay açısından farklı olduğuna hükmeder yani tefrik eder. Yargıç verdiği kararın gerekçesinde emsal kararda yer alan ineğin beyaz olduğunu, davadaki ineğin ise kahverengi olduğunu ifade ederek tefrik ettiğini dile getirir. Şüphesiz verilen kararda yer alan kıyas, kötü bir kıyastır. Ancak bu karar, emsal kararların bağlayıcılığının katılığının nasıl yumuşatılabildiğini ve hukukun gelişimine ne gibi fırsatlar verdiğini açıklamak bakımından güzel bir örnek teşkil etmektedir.350
Tefrik etme, belirli emsal kararlar dizisinin eldeki olaya uygun olmamasının gerekçeli bir delilidir. Belirli olgular dizisini, hükmün gerekçesini daraltarak tefrik etmek kolaydır. Mesela “şeffaf olmayan şişelerde içecek üreten kişinin, üretilen şişelerin içinde ölü salyangoz olmaması açısından tüketiciye karşı özen yükümlülüğü vardır.” kararında351 olduğu gibi352. Yargıcın tefrik etme işlemi emsal kararlar
dizisinin yeterince soyut şartlarda olması durumunda ise daha zor olmaktadır.353
Kıyas yöntemi ile emsal kararların tefrik edilmesi işlemi, birbirlerinin yansıması olarak düşünülebilir. Verilen olaylara baktığımızda asıl sorun, iki olaya farklı bir şekilde davranılmasını gerektirecek iyi bir neden olup olmadığıdır. İncelenen emsal karar ile eldeki olay arasında farklılık arz eden iyi bir neden olmadıkça o emsal karara uyulur. Dolayısıyla tefrik etme meydana gelmez. Aynı
348 Aynı doğrultuda yasada geçen tipik örnek ile eldeki olay karşılaştırılmasında gösterilen hukuk fıkrası için bkz. Dinç, s. 219-220.
349 Kayhan, s. 37. 350 Kayhan, s. 37.
351 Grant v Australian Knitting Mills [1936] AC 85. 352 Ayrıntılı bilgi için bkz. s. 81-82.
şekilde kıyasın uygulanması esnasında da, bir emsal kararın mevcut olaydan farklılığı konusunda iyi bir gerekçe olmadıkça kararın mevcut olaya uygulanacak şekilde genişletilmesi gerekmektedir. Ancak bu yansıma noksan olduğundan dolayı yanıltıcı olabilmektedir. “Bir emsal karar, tefrik edilemez” şeklindeki bir düşünce, yanlış bir şekilde verilmiş emsal kararın doğruymuş gibi kabul edilerek uygulanması anlamına gelebilmektedir. Yani yukarıda belirtildiği gibi tefrik etme işlemi ile emsal karara uyma işlemi birbirinin yansıması gibi görünse de her zaman için, bu iki işlemden birinin uygulanmaması gerektiği sonucuna ulaşıldığında, diğerinin uygulanması gerektiği sonucuna varılmamalıdır.354 Ayrıca sonraki mahkemelerin
emsal kararın gerekçesini ikna edici (unpersuasive) görmemesi halinde, emsal kararın genişletilmesine gerek yoktur. Örneğin Common Law’un eski bir doktrinine göre kocanın eşine karşı tecavüz suçunu işleyemeyeceği kabul edilmiştir. XX. yüzyıla gelindiğinde bu kararın eskimiş ve mahzurlu bir niteliğe sahip olduğu kanısı hukukçularca fark edilmiştir. Bu nedenle, yukarıdaki tartışılan sorunun aksine, hiç kimse evlilik dışı birlikte yaşayanlar hakkında da bu hükmün genişletilmesi gerektiğini ileri sürmemiştir.355 Yani emsal karar (evlilik içerisinde kocanın eşine
karşı tecavüz suçunu işleyemeyeceği kararı), ikna edici görülmediğinden, evlilik dışı birliktelikler açısından bu hüküm genişletilmemiştir.
Ayrıca hukuki olarak ispatlanabilir olguların detaylı bir şekilde analiz edilmesi gerekmektedir. Çünkü belirli bir olgunun varlığı ya da yokluğu, bir emsal kararın önemli bir hususta benzer olması ya da farklı olmasının belirlenmesi açısından “uygun temel nokta” olabilme kabiliyetine sahiptir. Hukuki analizin ilk aşamalarında iyi hukukçular, hukuki süreçte ihtiyacı olan olguların detaylarından fazlasını topladığı için olguların hangisinin önemli olacağını bilmemektedirler.356
Hukuki analizci, dikkatli bir şekilde hukuksal araştırmayı yaparak yüzeysel benzer emsal kararları tespit eder ve sonrasında emsal kararların olgularını analiz eder.357 İşte tam burada olguların ayrıntılı bir şekilde anlaşılmasına ihtiyaç vardır. Bir
mahkemenin emsal kararları inceledikten sonra, hangisine uyacağına hangisini tefrik
354 Lamond, s. 559. 355 Lamond, s. 559. 356 Burton, s. 30.
edeceğine karar verdiği aşamada, hukukçu henüz hangi olgunun önemli olacağını veya olması gerektiğini bilmez. Yargıç, olguların hangisinin daha önemli olduğuna karar vermeden önce bütün olası benzerlikler ve farklılıkları bilmek isteyecektir.358
Ancak o vakit hukuki analizci ihtilaflı olayla emsal karar arasında olgusal benzerlikler ve farklılıkları belirleyebilecektir. Fakat bu belirleme, olayların tanımlanmasında özdeş durumların bulunmasındaki mekanik bir mesele değildir.359
Olguların katı bir analizi, hükümsüz kılınmamış tüm yüzeysel benzer emsal kararların uyulması veya tefrik edilmesinin uygulanmasıyla desteklenmektedir. İki olayın önemli noktalarda benzer ya da farklı olması durumu, ihtilaflı olay ve emsal kararın olgularına, olgular kümesi içerisinde benzerlikler ve farklılıkların olası ilişkilerine bağlıdır. Bu tür bir olgular analizinden önce, “yüzeysel benzer emsal kararın herhangi bir ihtilaflı olaya muhtemel uygulanması ya da uygulanmaması” şeklinde düşünülmemesi gerekir. Tüm olası olgusal ilişkileri tanımlama açısından olgular arasındaki üstünlük, kıyasta gerekli bir aşamadır.360
Kıyas yönteminin, birçok emsal kararda sıklıkla kullanıldığı görülmektedir. Ancak emsal kararların sayısı ve emsal kararlar arasındaki çatışma arttıkça olayın çözümlenmesi daha karmaşık bir hale gelmektedir. Common Law yargıcı, kıyası kullanırken emsal kararlar dizisinden bir tanesini seçerse, diğer uygun görünen emsal kararların daha az benzer ve daha az bağlayıcı olduğunu ortaya koymak zorundadır. İşte bunu “olumsuz cevap araştırmasının” (negative answer question)’ın Common Law’daki versiyonu olarak adlandırmamız mümkündür.361
Olumsuz cevap araştırmasını şu şekilde açıklayabiliriz: Yargıç, kıyas yoluyla bir emsal kararı, ilk defa bir olaya uygulamadan önce, kıyas yapılması muhtemel eldeki olay hakkında, hukuk sisteminde olumsuz bir cevabın olup olmadığını bilmesi gerekmektedir. Diğer benzer olaylarda, yargıcın ulaşmak istediği sonucun tersine bir sonuca ulaşılması halinde olumsuz cevabın varlığından söz edilebilir. Yani konu hakkında olumsuz cevabın varlığı halinde o emsal karar uygulanmalıdır. Zira böyle bir durumda, diğer benzer emsal kararların neden uygulanmayacağına dair bir
358 Burton, s. 30. 359 Burton, s. 31. 360 Burton, s. 31.
açıklama (olumsuz cevap) söz konusudur. Olumsuz cevabın bulunması genellikle diğer emsal kararların tefrik edilmesi ile ve nadiren de olsa hükümsüz bırakılması ile olmaktadır.362
D. Kıyas Yönteminin Vakıa Hukukundaki Bazı Özel Uygulamaları