2. TEK ORTAKLI ŞİRKETLER
2.2. Tek Ortaklı Şirketlerin Tercih Edilme Nedenleri ve Yöneltilen Eleştiriler
2.3.7. Tek Ortaklı Şirketlerde Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması
Tüzel kişilik perdesinin aralanması uygulamasına genellikle kanunda soruna ilişkin bir düzenleme bulunmadığı hallerde başvurulmaktadır. Yukarıda da bahsettiğimiz gibi tek ortaklı şirketlerin niteliği gereği özel ayrıntılı düzenlemelere ihtiyaç varken 6102 sayılı kanunun bu noktada yetersiz kalması, dürüstlük kuralına aykırı durumların söz konusu olduğu hallerde bizi tüzel kişilik perdesinin aralanması uygulamasına yönlendirmektedir.
Tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi, özellikle tek ortaklı şirketler açısından önem taşımaktadır. Tek ortaklı şirketlerin tarihi gelişimi sürecindeki ilk ve en önemli tartışma bu tür bir oluşumun hukuken mümkün olup olamayacağı noktasında toplanmıştır. Buna karşın ticari hayatın bu oluşuma duyduğu ihtiyaç neticesinde zamanla yaygınlaşması üzerine de tek ortaklı şirketlerin neden olabileceği tehlikelerin farkına varılmıştır.646 Elbette ki tek ortaklı şirketlerin ticari hayatta birçok avantajı vardır. Ancak
645 Bu veriler hakkında ayrıntılı bilgi için bknz. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=
CELEX:52014SC0124 (Erişim Tarihi: 17.07.2019)
bu avantajlarının yanı sıra kolayca hakkın/hakimiyetin kötüye kullanılması amacına alet edilebilmesi gibi bir dezavantajı da olduğu unutulmamalıdır.
Tek ortağın şirketteki tam hâkimiyeti sebebiyle, formalite gördüğü uygulamaları kolayca ve hiçbir sorumluluk gerektirmeksizin dolanabilmesi mümkündür. Bu nedenle de bazı kötüye kullanma halleri tek ortaklı şirketlerde daha kolay gerçekleşebilir. Fakat hemen belirtmek gerekir ki; tek ortağın, sırf şirket hakimiyetini elde tutması, tek başına bu ortağın şirket borçlarından sorumlu olmasına sebep değildir.647 Çünkü tek ortaklı şirketlerde, tek ortak ile tüzel kişiliğe sahip şirket, fiilen aynı kişiler olmasına rağmen hukuken iki farklı kişiliğe sahiptirler ve şirket alacaklılarına karşı sadece şirket tüzel kişiliği kendi malvarlığı ile sorumludur. Tek ortağın sorumlu olması için bu hakimiyeti kötüye kullanması gerekmektedir.648 Zira sorumluluğun sınırlı olması bir ayrıcalıktır ve bu ayrıcalıktan yararlanmanın yolu ise bunu kötüye kullanmaktan kaçınmakla mümkündür.649
Tek ortaklı şirketlerde hakimiyetin kötüye kullanılması durumu en çok mal ayrılığının ihlal edildiği durumlarda görülmektedir.650 Şirketin bağımsız bir tüzel kişiliğinin bulunması nedeniyle, şirketin malvarlığı ile tek ortağın kişisel malvarlığı arasında ayrım yapılması gerekmektedir. Dolayısıyla tek ortağın, şirket malvarlığı ile ilgili olarak keskin bir çizgi çizerek “bu benim” ve “bu senin” noktasında bir bilince sahip olması ve şirketin malvarlığı üzerinde kişisel çıkarları için tasarrufta bulunmaması gerekmektedir.651 Aksi takdirde, tüzel kişilik perdesinin aralanması yoluyla şirket alacaklılarına karşı tek ortağın sorumluluğuna gidilebilecektir. Ancak tüzel kişilik perdesinin aralanabilmesi için söz konusu malvarlıklarının birbirine karışması, tek ortağa
647 Bu konu ile ilgili Alman Federal Mahkemesi bir kararında (BGHZ 68, 312, 320); bir limited şirketin
başka bir tüzel kişinin finansal, iktisadi ve yapısal açıdan bir birlik oluşturacak şekilde hakimiyeti altında bulunması halinin sorumluluk için yeterli olmadığını ifade etmiştir. Ayrıca bknz: BGHZ 22, 226, 233 ve BGHZ 26, 31, 36 [Aktaran: Yanlı V., (2000), a.g.e., s. 186, dn. 831.]
648 Alman Federal Mahkemesi bir kararında; tüzel kişiliğin, hukuk düzeninin belirlediği amaçlara aykırı
olarak kullanılması halinde şirketin tek ortağının şirket tüzel kişiliğinin borçlarından sorumlu olacağını hükme bağlanmıştır. (BGHZ 22, 226)
649 Aydoğan F., (2012), a.g.e., s. 203, dn. 28.
650 Her ne kadar tek ortaklı şirketlerde hukuken iki farklı kişilik (tek ortak ve şirket tüzel kişisi) bulunsa da,
bu durum, bu iki hukuk kişisinin aynı iradeden yönetildiği gerçeğini değiştirmemekte ve bunun kötüye kullanılma ihtimali bakımından gözden kaçırılmaması gerekmektedir. [Bknz. Forstmoser P., Meier-Hayoz A. ve Nobel P., (1996), a.g.e., s. 961.]
isnat edilebilir bir kusur olmalıdır. Bu koşul özellikle tek ortaklı şirketler bakımından kabul edilmektedir.
Malvarlıklarının birbirine karışması hususunda; şirket defterlerinin açık ve net bir şekilde tutulmamasıyla veya işlemlerin bir şekilde örtbas edilmesiyle ayrılık ilkesine aykırı davranılmış olup olmadığının kontrolü engellenmiş ise de perdenin aralanabileceğine karar verilmektedir.652 Uygulamada malvarlıklarının birbirine karışması özellikle; ticarî defterlerin ayrı tutulmaması veya yeterince anlaşılmaması, şirketle tek ortağın aynı malvarlığı üzerinde işlemler yapması veya tek ortağın şirketin malvarlığını kendi malvarlığıymış gibi kullanması hâllerinde karşımıza çıkmaktadır.653
Ayrıca bir de tek ortak ile şirket tüzel kişisinin hukuken birbirinden ayrı kişiler olduğunun anlaşılamadığı durumlar vardır. Özellikle tek ortağın şirket haricinde şahsi olarak ticari faaliyetlerde bulunduğu hallerde şirket işleri ile şahsi işler birbirine karışabilir. Dolayısıyla tek ortağın, yaptığı işlemlerde hangi sıfatla hareket ettiğini karşı tarafa açıkça bildirmesi gerekmektedir. Aksi halde şirket ile tek ortağın alanlarının karışması durumu söz konusu olabilir. Örneğin; şirket çalışanlarının aynı zamanda tek ortak tarafından şahsî işlerde kullanılması, iş sahasının ortak olması, tek ortağın şirket borçlarından dolayı şahsen de sorumlu olunduğunu üçüncü kişilere beyan etmesi veya başkaca nedenlerle üçüncü kişiler, tek ortak ile şirket tüzel kişiliğinin aynı hukukî kişi olduğunu zannediyorsa alanların karışması söz konusudur. Bu durumda, tek ortağın hukuki görünüşünden doğan sorumluluğuna tüzel kişilik perdesinin aralanması yolu ile ulaşılmalıdır.654
Tek ortak, şahsi işlerindeki alacaklılara karşı şirketin itibarı üzerinden, şirket tüzel kişiliğinin alacaklılarına karşı ise kendi itibarı üzerinden bir güven oluşturabilir. Bu halde de fiil, “Güvenden doğan sorumluluk” kenar başlıklı 6102 sayılı kanunun 209. maddesi
652 Bkz. BGHZ 95, 330, 334; Lutter M. ve Hommelhoff P., (2009), GmbH-Gesetz Kommentar, 17. Aufl.,
Köln, s. 14.; Roth G. ve Altmeppen H., (2009), Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter
Haftung (GmbHG) Kommentar, München, s. 133. [Aktaran: Yaşar T. N., (2012), a.g.e., s. 222.] Ayrıca
bknz. Ochs V., (1997), Die Einpersonengesellschaft in Europa, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden- Baden, s. 68. [Aktaran: Şehriali Çelik F. H., (2007), a.g.e., s. 198.]
653 Yanlı V., (2000), a.g.e., s. 238. 654 Yanlı V., (2000), a.g.e., s. 249.
hükmü655 kapsamında değilse, yine tüzel kişiliğin kötüye kullanılması nedeniyle perdenin aralanması yoluna başvurulabilir.
Tartışmalı olmakla birlikte; doktrinde, tek ortağın, bilinçli bir şekilde hâkimiyetini kötüye kullanarak, şirketi iflasa sürüklemesi veya şirketin malvarlığına ve menfaatlerine müdahale ederek şirketin yükümlülüklerini yerine getirmesine engel olması durumunda da tüzel kişilik perdesinin aralanabileceği kabul edilmektedir. Bu duruma, şirketin faaliyette bulunması için elzem olan ürünlerin elden çıkarılması, çalışanların işten çıkarılması, faaliyetlerin durdurulması, tek ortağın veya üçüncü kişilerin borçlarından, şirketin yükümlü tutulması, şirket malvarlığının, başka bir şirkete gerekçesiz şekilde nakledilmesi ve şirket malvarlığı ile orantısız borç ve riskler alınması örnek olarak gösterilebilir. Ancak hatırlatmak gerekir ki, sırf tek ortağın, şirket yönetiminde yanlış ve sonucu şirketin zararına sebep olan kararlar alması, ortağın, şirkete kötüniyetli müdahalesi olarak değerlendirilmemeli, yapılan müdahalelerin, aynı zamanda tek ortağın çıkarına ilişkin olması ve ortağın şirketi iflasa yönelttiğinin de açıkça anlaşılabilir nitelikte olması gerekmektedir.656
İsviçre’de doktrin ve mahkemeler, tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisini, ilk önce tek ortaklı şirketleri esas alarak inceleme konusu yapmıştır. Ancak yapılan değerlendirmelerin çok ortaklı şirketler açısından da geçerli olduğu belirtilmiştir.657
İsviçre’de; tek ortağın, şirket tüzel kişiliğini dürüstlük kuralına aykırılık oluşturacak şekilde kötüye kullanması durumunda, perdenin aralanması yoluna başvurulabileceği açıkça kabul edilmektedir.658 Özellikle tek ortak ile şirketin malvarlığının ve hukukî alanlarının birbirine karışması durumunda, kötüye kullanma hâlinin ortaya çıktığı ifade edilmektedir.659 İsviçre Federal Mahkemesi’nin bir kararına660 konu olan olayda, tek ortaklı anonim şirket, bir bankadan ödünç almış ve tek ortak ile şirket yöneticisi de borca kefil olmuştur. Tek ortak kefil sıfatıyla parayı ödeyince, diğer kefile rücu etmek istemiş ancak Federal Mahkeme, tek ortağın burada aslında kendi
655 TTK Madde 209: “Hâkim şirket, topluluk itibarının, topluma veya tüketiciye güven veren bir düzeye
ulaştığı hâllerde, bu itibarın kullanılmasının uyandırdığı güvenden sorumludur.”
656 Ayrıntılı bilgi için bknz. Yaşar T. N., (2012), a.g.e., s. 224 vd.
657 Forstmoser P., Meier-Hayoz A. ve Nobel P., (1996), a.g.e., s. 965.; Aydoğan F., (2012), a.g.e., s. 207,
dn. 45.
658 Bu yönde bknz. BGE 113 II 36.
659 Forstmoser P., Meier-Hayoz A. ve Nobel P., (1996), a.g.e., s. 55. 660 ATF 53 11 25
borcunu ödediği gerekçesi ile rücu talebini kabul etmemiştir. Federal Mahkeme burada tek ortağın perdenin arkasına sığınmasını, hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirerek tüzel kişilik perdesini aralamıştır.661
Alman Federal Mahkemesi de 1980’li yıllardan itibaren verdiği kararlarında, tüzel kişilik perdesinin aralanmasına somut gerekçe olarak, şirket malvarlığı ile tek ortağın malvarlığının birbirine karışması halini göstermiştir.662
Fransız hukukunda ise şirketler hukukundaki ayrılık ilkesine iki istisna getirilmektedir. Bunlardan ilki tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi663 ikincisi ise ilk kez 1930 yılında uygulanmış olan ve şirkete hâkim olan kişiyi ifade eden “maître de l’affaire” olarak adlandırılan bir ilkedir. Bu ilke, özellikle tek ortaklı şirketler bakımından önem taşımaktadır. Çünkü; tek ortaklı şirketlerde tek ortağın kendisini aynı zamanda yönetici yapması durumunda hem hakimiyet hem de güç tek bir kişinin elinde olacaktır. Hakimiyet ve gücün tek kişide toplanması, olası bir kötüye kullanmanın tespiti açısından önem taşımaktadır. Şirketin aleyhine gerçekleşen bu tür bir kötüye kullanma durumunda ise, bu ilke sayesinde şirketin hâkimi durumundaki tek ortağa başvuru imkânı doğmaktadır.664
Alman hukukunda olduğu gibi Fransız hukukunda da malvarlıklarının birbirine karışması durumu, tüzel kişilik perdesinin aralanmasını gerektiren hallerin en başında gösterilmektedir. Buna göre, şahsî malvarlığını aynı hesap altında tutma veya ayrı bir muhasebenin tutulmaması gibi yollarla şirketin malvarlığıyla şahsi malvarlığını karıştıran tek ortağın, artık sınırlı sorumluluk ayrıcalığından yararlanamayacağı kabul edilmektedir.665
Tüzel kişilik perdesinin aralanması durumu, İtalyan hukukunda ise, özel yasal düzenlemeye konu olmuştur. İtalyan Medeni Kanunu’nun 2362. ve 2497/2. maddelerine göre payları tek bir kişinin elinde bulunan şirketlerin aczi durumunda bu kişi, şirket
661 ATF 102, III 169, 98 II 99, 85 II, III; Açıklama ve karar için bknz. Poroy R., Tekinalp Ü. ve Çamoğlu
E., (2009), Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, N. 478b.
662 BGH, 12.11.1984 – II ZR 250/83.; Karar için bknz. Ochs V., (1997), a.g.e., s. 68. [Aktaran: Şehriali
Çelik F. H., (2007), a.g.e., s. 199.] Malvarlığının birbirine karışması halinde sorumluluğun sınırsız olacağı yönündeki diğer bir Federal Mahkeme kararı için bkz. BGHZ 22, 230
663 Perdenin aralanması teorisi, Fransız hukukunda da uygulama alanı bulmakla birlikte, sorunun
çözümünde genel hukuku ilkelerinden -muvazaa gibi- yararlanıldığı görülmektedir.
664 Ochs V., a.g.e., s. 121.; Şehriali Çelik F. H., (2007), a.g.e., s. 200. 665 Ochs V., a.g.e., s. 123.; Şehriali Çelik F. H., (2007), a.g.e., s. 201.
borçlarından sınırsız bir şekilde sorumlu olacaktır. Limited şirketler açısından konuyu düzenleyen İtalyan Medeni Kanunu’nun 2497/2 hükmüne göre, tek ortağın şirket tüzel kişiliğinin borçlarından sorumlu tutulabilmesi için üç şarttan birinin gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu şartlar, tek ortağın tüzel kişi olması veya gerçek kişi olup da bir başka sermaye şirketinin tek ortağı olması, sermaye koyma borcunun kanunda öngörüldüğü şekliyle yerine getirilmemesi ve şirketin tek ortaklı olduğuna ya da tek ortak hakkındaki değişikliklere ilişkin ticaret siciline yapılması gereken tescil yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olmasıdır. Ancak, 2003 yılında İtalyan şirketler hukukunda yapılan reform ile tek ortağın sorumluluğuna ilişkin hükümlerde değişiklikler yapılmıştır. Buna göre; şirket sermayesinin tamamının şirkete usulüne uygun bir şekilde tahsis edilmemiş olması veya tek ortak için özel olarak öngörülen kamuya açıklama yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olması durumlarında tek ortak şirket borçlarından dolayı sınırsız olarak sorumlu tutulabilecektir.666
3. ŞİRKETLER TOPLULUĞU