T.C.
ANKARA SOSYAL BİLİMLER ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
Yunus Emre GÖGER
SERMAYE ŞİRKETLERİNDE SINIRLI SORUMLULUK İLKESİ VE TÜZEL KİŞİLİK PERDESİNİN ARALANMASI
Yüksek Lisans Tezi
Özel Hukuk Tezli Yüksek Lisans Programı
Tez Danışmanı Doç. Dr. Mahmut YAVAŞİ
T.C.
ANKARA SOSYAL BİLİMLER ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
Yunus Emre GÖGER 170380022
SERMAYE ŞİRKETLERİNDE SINIRLI SORUMLULUK İLKESİ VE TÜZEL KİŞİLİK PERDESİNİN ARALANMASI
Yüksek Lisans Tezi
Özel Hukuk Tezli Yüksek Lisans Programı
Tez Danışmanı Doç. Dr. Mahmut YAVAŞİ
İÇİNDEKİLER
İÇİNDEKİLER ... ii
ÖZET ... ix
ABSTRACT ... x
KISALTMALAR ... xi
TABLOLAR LİSTESİ ... xiii
GİRİŞ ... 1
BÖLÜM 1
TÜZEL KİŞİLİK VE ŞİRKETLER HUKUKUNDA TÜZEL
KİŞİLİĞE HÂKİM OLAN İLKELER
1. TÜZEL KİŞİLİK ... 41.1. Genel Olarak ... 4
1.2. Unsurları ... 6
1.2.1. Sürekli Amaç Unsuru ... 6
1.2.2. Örgütlenme Unsuru ... 7
1.2.3. Bağımsızlık Unsuru ... 8
1.3. Tarihi Gelişimi ... 8
1.4. Terminolojisi ... 12
1.5. Tüzel Kişiliğin Niteliğini Açıklayan Teoriler ... 13
1.5.1. Varsayım Teorisi ... 14
1.5.2. Gerçeklik Teorisi ... 15
1.5.3. Soyutlama Teorisi ... 15
1.5.4. Türk Hukukundaki Durum ... 16
2. ŞİRKETLER HUKUKUNDA TÜZEL KİŞİLİĞE HÂKİM OLAN İLKELER ... 16
2.1.1. Şirketler Hukukunda Sorumluluk İlişkileri ... 16
2.1.1.1. Hukuki Sorumluluk Kavramı ... 17
a. …den Sorumluluk ... 17
b. …ile Sorumluluk ... 18
aa. Sınırsız Malvarlığı ile Sorumluluk (Tam Sorumluluk) ... 19
bb. Sınırlı Malvarlığı ile Sorumluluk ... 19
2.1.1.2. Şirketler Hukukunda Sorumluluk Türleri ... 20
a. Doğrudan Doğruya – Dolayısıyla Sorumluluk ... 21
b. Sınırlı-Sınırsız Sorumluluk ... 22
c. Basit – Müteselsil Sorumluluk ... 22
2.1.2. Genel Olarak Sınırlı Sorumluluk İlkesi ... 23
2.1.3. Tarihi Gelişimi ... 24
2.1.4. Anlamı ... 28
2.1.4.1. Şirket ile Pay Sahipleri Arasındaki İlişki ... 29
2.1.4.2. Şirket ile Şirket Alacaklıları Arasındaki İlişki ... 31
2.1.4.3. Pay Sahipleri ile Şirket Alacaklıları Arasındaki İlişki ... 31
2.1.5. Sınırlı Sorumluluk İlkesinin Ticari Hayata Etkileri ... 32
2.1.5.1. Pozitif Etkileri ... 32
2.1.5.2. Negatif Etkileri ... 34
2.2. Ayrılık İlkesi ... 38
2.2.1. Şahıs Ayrılığı ... 39
2.2.2. Mal Ayrılığı ... 40
2.3. Malvarlığının Korunması İlkesi ... 41
2.4. Kamuyu Aydınlatma İlkesi ... 44
BÖLÜM 2
TÜZEL KİŞİLİK PERDESİNİN ARALANMASI TEORİSİ
1. GENEL OLARAK ... 48
2. TERMİNOLOJİ ... 53
3. TEORİNİN ORTAYA ÇIKIŞI ... 56
4. TEORİNİN HUKUKİ DAYANAĞI ... 57
4.1. Genel Olarak ... 57
4.2. Kötüye Kullanma Teorisi ... 57
4.2.1. Sübjektif Kötüye Kullanma Teorisi ... 58
4.2.2. Objektif Kötüye Kullanma Teorisi ... 60
4.3. Normların Amaçları Teorisi ... 61
4.4. Ayrılık Teorisi ... 62
5. TEORİNİN TÜRK HUKUKUNDAKİ YERİ... 62
5.1. Doktrininin Konuya Bakış Açısı ... 62
5.2. Yargı Kararlarında Teorinin Uygulanması ve “Organik Bağ” Kavramından Farkı ... 67
5.2.1. Teorinin Uygulanması ... 67
5.2.2. “Organik Bağ” Kavramından Farkı ... 70
6. TEORİNİN GÖRÜNÜM BİÇİMLERİ ... 72
6.1. Tüzel Kişilik Perdesinin Doğrudan (Düz) Aralanması ... 72
6.2. Tüzel Kişilik Perdesinin Ters Aralanması ... 74
6.3. Tüzel Kişilik Perdesinin Çapraz Aralanması ... 76
6.4. Tüzel Kişilik Perdesinin Yatay Aralanması ... 78
6.5. Tüzel Kişilik Perdesinin Katmerli Aralanması ... 79
6.6. Tüzel Kişinin veya Üyelerinin Talebi ile Perdenin Aralanması ... 79
7. TÜZEL KİŞİLİK PERDESİNİ ARALAYARAK SORUMLU KILMANIN HUKUKİ NİTELİĞİ ... 80
7.1. Perdenin Aralanması Teorisinin İstisnai Olma Niteliği ... 80
7.2. Perdenin Aralanması Teorisinin İkincil Olma Niteliği ... 81
7.2.1. Öncelikle Tüzel Kişiliğin Sorumluluğu ... 81
8. TÜZEL KİŞİLİK PERDESİNİN ARALANMASINA YOL AÇAN
BAŞLICA SEBEPLER ... 83
8.1. Öz Kaynak Yetersizliği ve Şirkete Ortaklarca Verilen Ödünçler ... 83
8.1.1. Öz Kaynak Yetersizliği ... 84
8.1.1.1. Öz kaynak Kavramı ve Fonksiyonları ... 84
8.1.1.2. Genel Olarak Öz Kaynak Yetersizliği ... 86
8.1.1.3. Öz Kaynak Yetersizliği Türleri ... 88
a. Başlangıçta Bulunan ve Sonradan Oluşan Öz Kaynak Yetersizliği ... 88
aa. Başlangıçta Bulunan Öz Kaynak Yetersizliği ... 88
bb. Sonradan Oluşan Öz Kaynak Yetersizliği ... 90
b. Adi ve Fevkalade Öz Kaynak Yetersizliği ... 91
aa. Adi Öz Kaynak Yetersizliği ... 91
bb. Fevkalade Öz Kaynak Yetersizliği ... 92
c. Nominal ve Materyal Öz Kaynak Yetersizliği ... 92
aa. Nominal Öz Kaynak Yetersizliği ... 93
bb. Materyal (Maddi) Öz Kaynak Yetersizliği ... 94
8.1.1.4. Çözüm Önerileri ... 94
8.1.1.5. Öz Kaynak Yetersizliği Nedeniyle Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması ... 97
8.1.2. Şirkete Ortaklarca Verilen Ödünçler ... 99
8.1.2.1. Genel Olarak ... 99
8.1.2.2. Türk Hukukunda Şirkete Ortaklarca Verilen Ödünçler ... 100
8.1.2.3. Ortağın Verdiği Ödüncün Sermaye Sayılması Şartları ... 101
8.2. Malvarlıklarının ve Alanların Birbirine Karışması ... 104
8.2.1. Malvarlıklarının Birbirine Karışması ... 104
8.2.1.1. Genel Olarak ... 104
8.2.1.2. Türleri ... 107
a. Malvarlıklarının Dikey Anlamda Birbirine Karışması ... 107
b. Malvarlıklarının Yatay Anlamda Birbirine Karışması ... 108
8.2.2. Alanların Birbirine Karışması ... 109
9. MUKAYESELİ HUKUKTAKİ DURUM ... 115
9.1. Anglosakson Hukuk Sistemi ... 115
9.1.1. Amerika Birleşik Devletleri ... 115
9.1.2. İngiltere ... 119
9.1.2.1. Salomon v. Salomon & Co. Ltd. (1896) Kararı ... 120
9.1.2.2. Smith, Stone and Knight Ltd. v. Birmingham Corporation (1939) Kararı ... 121
9.1.2.3. Adams v. Cape Industries (1990) Kararı ... 123
9.1.3. Avustralya ... 124
9.1.4. Kanada ... 125
9.2. Kıta Avrupası Hukuk Sistemi ... 126
9.2.1. Almanya ... 126
9.2.2. İsviçre ... 128
9.2.3. Fransa ... 129
BÖLÜM 3 6102 SAYILI KANUN’DAKİ DÜZENLEMELERİN TEORİ BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ 1. GENEL OLARAK ... 131
2. TEK ORTAKLI ŞİRKETLER ... 132
2.1. Tarihi Gelişimi ... 132
2.2. Tek Ortaklı Şirketlerin Tercih Edilme Nedenleri ve Yöneltilen Eleştiriler .... 135
2.3. 6102 Sayılı Kanun’da Tek Ortaklı Şirketler... 139
2.3.1. Tek Ortaklı Şirket Kavramı ve Oluşumu ... 139
2.3.2. Tek Ortaklı Şirketlerde Genel Kurul ... 143
2.3.3. Tek Ortaklı Şirketlerde Yönetim Kurulu ... 145
2.3.4. Tek Ortak ile Şirket Arasındaki İlişki ... 147
2.3.5. Değerlendirme ... 149
2.3.6. Tek Ortaklı Şirketlerin Perdenin Aralanması Teorisi Açısından Önemi ... 150
3. ŞİRKETLER TOPLULUĞU ... 157
3.1. Genel Olarak ... 157
3.2. Şirketler Topluluğu Hukukuna Göre Temel Kavramlar ... 159
3.2.1. Hâkim Şirket ve Bağlı Şirket ... 159
3.2.2. Şirketler Topluluğu ... 162
3.2.3. Hakimiyet ... 164
3.2.3.1. Tanımı ... 164
3.2.3.2. Hakimiyet Türleri ... 165
a. Fiili Hakimiyet ... 165
aa. Oy Haklarının Çoğunluğuna Sahip Olmak ... 166
bb. Şirket Sözleşmesi Uyarınca Yönetim Organında Karar Alabilecek Çoğunluğu Seçtirme Hakkını Haiz Olma ... 168
cc. Sözleşmeye Dayanarak, Tek Başına veya Diğer Pay Sahipleri ya da Ortaklarla Birlikte, Oy Haklarının Çoğunluğunu Oluşturma ... 170
b. Sözleşmesel Hakimiyet ... 171
c. Hakimiyet Karinesi ... 173
aa. Payların Çoğunluğuna Sahip Olma ... 174
bb. Şirketi Yönetebilecek Kararları Alabilecek Miktarda Paylara Sahip Bulunma ... 175
d. Başka Bir Yolla Hakimiyet ... 176
3.3. Şirketler Topluluğunda Hakimiyetin Kötüye Kullanılması Halinde Sorumluluk ... 178
3.3.1. Genel Olarak ... 178
3.3.2. Kısmî Hakimiyet Halinde ... 179
3.3.2.1. Bağlı Şirketin Kayba Uğratılması Halinde Sorumluluk ... 182
a. Kısmî Hâkimiyetin Söz Konusu Olması ... 182
b. Bağlı Şirketin Kayba Uğraması ... 183
c. Özen Yükümlülüğünün İhlâl Edilmesi ... 186
d. Hâkim Şirketin Yönlendirmesi ... 188
e. Denkleştirme ... 190
3.3.2.2. Bağlı Şirket Bakımından Açıkça Anlaşılır Haklı Sebebi Olmayan Kararların Alınması ... 192
3.3.3. Tam Hakimiyet Halinde ... 195
3.3.3.1. Genel Olarak ... 195
3.3.3.2. Talimat Verme Hakkı ... 196
3.3.3.3. Sınırları ... 197
3.3.3.4. Tam Hakimiyet Halinde Bağlı Şirketin Organlarının Şirkete ve Pay Sahiplerine Karşı Sorumluluğu ... 199
3.3.3.5. Bağlı Şirket Alacaklılarının Hakları ... 200
3.3.4. Güven Sorumluluğu ... 201
3.4. Şirketler Topluluğunda Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması Teorisi ... 205
3.4.1. Genel Olarak ... 205
3.4.2. Şirketler Topluluğunda Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması İhtiyacı .... 208
3.4.3. 6102 Sayılı Kanun Kapsamında Teorinin Değerlendirilmesi ... 209
3.4.3.1. Bağlı Şirket Alacaklılarının Doğrudan Zararlarını Talep Edememesi ... 209
3.4.3.2. TTK md. 202/2 kapsamında Bağlı Şirket Alacaklılarına Dava Hakkı Tanınmaması ... 211
3.4.3.3. Hâkim Şirket Ortaklarına Sorumluluk Öngörülmemesi ... 213
3.4.3.4. Denkleştirmeye Rağmen Bağlı Şirket Alacaklılarının Zararının Giderilememesi ... 213
3.4.3.5. Şirketler Topluluğu Kapsamında Haksız Fiiller Açısından Bir Sorumluluğun Öngörülmemiş Olması ... 214
3.4.3.6. Tam Hakimiyet Halinde Bağlı Şirket Alacaklılarının Korunması ... 215
SONUÇ ...
217KAYNAKÇA ...
223ÖZET
Küreselleşme ile birlikte gelişen ticari hayata paralel olarak, şirketler hukuku da gelişmiş, karmaşık bir hal almış ve şirketler arasında çeşitli ihtilaflar ortaya çıkmıştır. Bu ihtilafların büyük bir kısmı ise, şirketler hukukundaki tüzel kişilik ve sınırlı sorumluluk kurumlarının kötüye kullanılmasından kaynaklanmaktadır. Kanunkoyucu, şirket tüzel kişiliğinin kötüye kullanılmasını önleyebilmek ve sonuçlarını ortadan kaldırabilmek için kanunda doğrudan düzenlemelere yer vermiş olsa da bu düzenlemelerin yetersiz kaldığı durumlarda somut olay adaletinin sağlanabilmesi için, ayrılık ilkesi ve sınırlı sorumluluk ilkesinin şirket ile ortakları arasında oluşturduğu “perdenin” aralanarak şirketin arkasındaki asıl güce ulaşılması gerekmektedir.
Teori kaynağı da olan İngiltere ve Amerika’da sıkça uygulanmaktadır. Zamanla Kıta Avrupası hukuk sisteminde de kabul görmesine rağmen tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi ülkemizde ise; uygulayıcılar tarafından halen birtakım çekincelerle karşılanmaktadır. Doktrinde de benzer şekilde teori hakkında yazılmış çok az sayıda çalışma bulunmaktadır. Mevcut çalışmalarda da çoğunlukla perdenin aralanması teorisini haklılaştıran genel gerekçelerin tartışıldığı anlaşılmaktadır. Bu tez çalışması ile teorinin uygulanmasında uygulayıcıların mevcut çelişkilerini gidermek, teorinin kapsamını ortaya koymak ve uygulayıcılara yol göstermek amaçlanmıştır. Bu kapsamda daha önce yayınlanmış makaleler, dergiler, kitaplar, konu ile ilgili tezler toplanmış, bunlar üzerinden çıkarımlar yapılmış ve farklı hukuk sistemlerinin konuya olan bakış açıları ile yol gösterici nitelikteki yüksek yargı kararlarına değinilmiştir.
Anahtar Kelimeler : Tüzel Kişilik, Perdenin Aralanması, Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması, Sınırlı Sorumluluk İlkesi, Sermaye Şirketleri
ABSTRACT
In parallel with the commercial life that developed with globalization, corporate law has developed and become complex and various conflicts have emerged among companies. The majority of these disputes stem from the abuse of legal entities and limited liability institutions in corporate law. Although the legislator has included direct regulations in the law in order to prevent abuse of legal entity and eliminate its consequences, the principle of separation and limited liability principle established between the company and its partners by the separation of the “veil” between the company and its partners is ensured in order to ensure concrete event justice in cases where such regulations are inadequate. needs to be reached.
It is frequently applied in the United Kingdom and the United States, which is also a source of theory. Although it is accepted in the Continental European legal system over time, the theory of lifting the corporate veil is; practitioners are still welcomed by some. Similarly in the doctrine, there are very few studies on theory. In the current studies, it is understood that the general reasons that justify the theory of pitch separation are discussed. With this thesis, it is aimed to eliminate the current contradictions of the practitioners in the application of the theory, to reveal the scope of the theory and to guide the practitioners. In this context, previously published articles, journals, books, theses related to the subject have been collected, inferences have been made over them and the points of view of the different legal systems and the high judicial decisions guiding the issue have been mentioned.
Keywords : Legal Entity, Piercing Veil, Piercing the Corporate Veil, Limited Liability, Capital Companies
KISALTMALAR
4721 sayılı Kanun :Türk Medeni Kanunu6098 sayılı Kanun : Türk Borçlar Kanunu 6102 sayılı Kanun : Türk Ticaret Kanunu
a.g.e. : Adı Geçen Eser
AATUHK : 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun
AktG : Aktiengesetz
ALOK : Alman Limited Ortaklıklar Kanunu
APOK : Alman Pay Senetli Ortaklıklar Kanunu
AŞ. : Anonim Şirket
AT : Avrupa Topluluğu
AÜHF : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
BATİDER : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi
BGE : Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichtes
BGHZ : Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
Bknz. : Bakınız C. : Cilt Co. : Company Çev. : Çeviren dn. : Dipnot E. : Esas
ET. : Erişim Tarihi
f. : Fıkra
GmbH : Gesellschaft mit beschänkter Haftung
GmbHG : Gesetz betrreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung
HD : Hukuk Dairesi
HGK : Hukuk Genel Kurulu
Ltd. : Limited
md. : Madde
Mülga TK : 6762 sayılı Ticaret Kanunu
Rev. : Review
s. : Sayfa
S. : Sayı
SBE. : Sosyal Bilimler Enstitüsü
SerPK : 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu
SPK : Sermaye Piyasası Kurulu
ss. : Sayfa Sayıları
TBK : 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu
TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi
TMK : 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu
TTK : 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu
UNCITRAL : Birleşmiş Milletler Ticaret Hukuku Komisyonu
v. : Versus vd. : ve devamı Vol. : Volume vs. : Vesaire Yarg. : Yargıtay Yay. : Yayıncılık ZGB : Schweizerisches Zivilgesetzbuch
TABLOLAR LİSTESİ
Tablo 3.1. Türkiye’de Kurulan Sermaye Şirketleri İçerisinde Tek Ortaklı Şirketlerin
GİRİŞ
Sermaye şirketlerinin ortaklarından bağımsız bir tüzel kişiliğe ve sınırlı sorumluluk ayrıcalığına sahip olması; onları, şahıs şirketleri ve gerçek kişi tacirlerden ayıran en temel farklılıklarıdır. İşte bu farklılıklar sermaye şirketlerinin en önemli özellikleri olarak da sayılabilir. Bu özellikler ve arkalarındaki ilkeler kurumsallaşmaya zemin hazırlamış sermaye şirketlerini ekonomik hayatın en güçlü aktörleri halinde getirmiştir. Önemlerinden dolayı bu özelikler ülkelerin ticaret kanunlarına amir hükümler olarak konulmuş, korunmaya çalışılmış ve diğer kanun ve ilkelerle de desteklenmiştir. Ancak sermaye şirketleri için belirttiğimiz bu özellikler hakkın kötüye kullanılması niteliğine varan davranışları koruyacak kadar keskin bir şekilde yorumlanmamalı, ortaklar ile yöneticilerin üçüncü kişilere yönelik kötüniyetli davranışlarına ortam oluşturmamalıdır.
Sermaye şirketlerinin tüzel kişilik yapısının arkasına saklanarak, ortakların ya da yöneticilerin hukuka aykırıişlemler yapması günümüzde ticari hayatı olumsuz etkileyen meselelerin başında gelmektedir. Bu nedenle kanunkoyucu şirket tüzel kişiliğininkötüye kullanılmasını önleyebilmek ve sonuçlarını ortadan kaldırabilmek için birçok kanunda doğrudan düzenlemelere yer vermiştir. Ancak bu düzenlemelerin yetersiz kaldığı durumlarda somut olay adaletinin sağlanabilmesi için, ayrılık ilkesi ve sınırlı sorumluluk ilkesinin şirket ile ortakları arasında oluşturduğu “perdenin” aralanarak şirketin arkasındaki asıl güce ulaşılması gerekecektir. Bu güç, gerçek kişi veya kişiler olabileceği gibi hâkim konumda bulunan başka bir şirket veya şirketler de olabilir.
Gerek medeni hukuku gerekse de ticaret hukukunu yakından ilgilendiren tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi aynı zamanda kaynağı da olan İngiltere ve Amerika’da sıkça uygulanmaktadır. Hatta özellikle Amerika gibi küresel sermayenin odağı halindeki ülkelerde, ticari uyuşmazlıklar için tartışmasız bir öneme sahiptir. Benzer ihtiyaçlar üzerine zamanla Kıta Avrupası hukuk sisteminde de kabul gören tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi son dönemlerde birçok çalışmaya konu olmuş ve yüksek mahkemeler tarafından uygulanmıştır. Ancak bunlara rağmen ülkemizde hala teoriye
çekince ile yaklaşılmaktadır. Doktrinde de benzer şekilde çok az sayıda çalışma bulunmaktadır ve zaten az olan bu çalışmalarda da çoğunlukla perdenin aralanmasını haklılaştıran genel gerekçeler tartışılmıştır. Buna göre Türk hukuk doktrini ve de uygulamada benimsenen genel görüş teorinin hukuki dayanağının 4721 sayılı kanunun 2. maddesi kapsamında düzenlenen “dürüstlük kuralı ve hakkın açıkça kötüye kullanılması yasağı” olduğu yönündedir.
Tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisine yer verilen yargı kararları incelendiğinde; ortakların veya hâkim konumdaki şirketlerin, sermaye şirketlerinin avantajlarını kötüye kullandığı ve kanuni düzenlemeleri dolanarak işlemler yaptığı anlaşılmaktadır. Özellikle ülkemizde az da olsa ticari hayata göz atanların fark edeceği üzere; sermaye şirketleri, ayrı bir tüzel kişilik olarak görülmemekte daha çok ortak veya ortakların “malı” olarak görülmektedir. Bu nedenle, şirketin malvarlığı ile ortağın malvarlığının ve hatta faaliyet alanlarının birbirine karışması, hâkim konumdaki şirketin, bağlı şirket üzerindeki hakimiyetini alacaklılarına zarar verecek şekilde kötüye kullanması ve şirketlerin yetersiz öz kaynak ile kurulması oldukça sık karşılaşılan ve hatta uygulamada kural haline gelmiş durumlardır. Buna rağmen tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi hakkındaki çalışmalar ve yargı kararları, başka ülkelerde artan bir oranda yaygınlaşmaktayken yukarıda da bahsettiğimiz gibi ülkemizde fazla rağbet görmemektedir. Oysa sermaye şirketlerinin ayrı tüzel kişiliğe ve malvarlığına sahip olduğu hususlarına saygı duyulmayan bir ortamda adaletin sağlanabilmesi için perdenin aralanması teorisinin daha çok uygulanması, hakkaniyete uygun ve adil bir beklenti olacaktır.
Bu nedenlerle çalışmaya karar verdiğimiz tezimizin ilk bölümünde, tüzel kişilik ve tüzel kişilik perdesinin aralanması kapsamında tüzel kişiliğe hâkim olan ilkeler incelenmiştir. Bu kapsamda tüzel kişiliğin niteliğini açıklayan teoriler, farklı hukuk sistemlerinin tüzel kişilik kurumuna olan bakış açıları ve tüzel kişiliğin unsurları üzerinde durulmuştur. İlk bölümde ayrıca şirket tüzel kişiliğine hâkim olan ilkelere ve şirket alacaklılarını koruyucu nitelikteki diğer ilkelere değinilmiştir. Burada ise özellikle sınırlı sorumluluk ilkesi ayrıntılı olarak ele alınmıştır. Çünkü; bizce şirketler hukukunda perdenin aralanması teorisi sınırlı sorumluluk ilkesinin istisnası niteliğindedir.
İkinci bölümünde, tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi farklı hukuk sistemleri ve yüksek yargı kararları dikkate alınarak incelenmiş, perdenin aralanması
ihtiyacının olabileceği haller, ayrı başlıklar altında tespit edilmeyeçalışılmıştır. Bölüm kapsamında ayrıca teorinin ortaya çıkışı, hukuki niteliği ve görünüm biçimleri üzerinde durulmuştur. Bu bölümde son olarak ise, teorinin mukayeseli hukuktaki durumu ve yol gösterici nitelikteki yüksek yargı kararlarına değinilmiştir.
Üçüncü ve son bölümde ise, 6102 sayılı kanun ile hukukumuza kazandırılan “tek ortaklı şirket” ve “şirketler topluluğu” düzenlemeleri tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi kapsamında incelenmiştir. Zira sınırlı sorumlu şirketlerin tek ortak ile kurulabilmesinin kanunen önü açıldıktan sonra ülkemizde kurulan şirketlerin büyük bir kısmı tek ortakla kurulmaya başlanmıştır. Tek ortaklı şirketlere yönelik oluşan bu rağbete bağlı olarak bunlara ilişkin davalarda hakimiyetin kötüye kullanılması nedeniyle tüzel kişilik perdesinin aralanması taleplerinin yükseliş göstereceği beklenmektedir. Yine bu bölüm kapsamında ayrıca şirketler topluluğu düzenlemesinin tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi bakımından değerlendirilmesi yapılmıştır. 6102 sayılı kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümlerde; bağlı şirketin, hâkim şirket dışında kalan pay sahiplerinin ve alacaklıların uğrayabilecekleri zararların tazmininde, hâkim şirkete başvurulup başvuramayacağı hususunda yeterince açık hükümler mevcut değildir. Ayrıca 6102 sayılı kanunun kısa süre önce yürürlüğe girmiş olması nedeniyle gerek tek ortaklı şirketler için gerekse de şirketler topluluğu için henüz tatmin edici ve yeknesaklaşmış içtihatlar da oluşmamıştır. Dolayısıyla, 6102 sayılı kanunda ilk kez yer bulan bu iki başlık hükümleri gözetilerek konuya ilişkin perdeyi aralama teorisinin uygulanıp uygulanmayacağının tespiti yapılmıştır.
BÖLÜM 1
TÜZEL KİŞİLİK VE ŞİRKETLER HUKUKUNDA TÜZEL
KİŞİLİĞE HÂKİM OLAN İLKELER
1. TÜZEL KİŞİLİK 1.1. Genel Olarak
Kişi, en genel anlamda hak sahibi olabilme ve borç altına girebilme kabiliyetine sahip olan varlıkları ifade eder. Bu tanımla beraber her ne kadar akla ilk önce gerçek kişiler gelse de hukuk düzeni toplumsal hayatın zorlaması sonucu, özellikle insanların yaşam sürelerinin uzun vadeli amaçlar için kısa olması veya bazı amaçları gerçekleştirebilmek için bireysel çabanın yetersiz kalması nedeniyle belirli şartlar altında bazı kişi veya mal topluluklarını da kişi olarak kabul etmektedir.1 Tüzel kişi olarak adlandırılan bu toplulukların gerçek kişilerden farkı, elle tutulur ve gözle görülür bir varlıklarının olmamasıdır. Toplumsal yaşamın ihtiyaçları, bu mal veya kişi topluluklarına, hak süjesi olabilme imkânı sağlamıştır.
Tüzel kişiler, kanunda belirtilen şartlar yerine getirildiği andan itibaren hak ve fiil ehliyetlerini kazanırlar. Bu hak ve fiil ehliyetleri sayesinde gerçek kişilerin sahip olabileceği statüye benzer bir statüye sahip olmaktadırlar. Ancak tam anlamı ile gerçek kişi statüsünde değildirler. Mesela tüzel kişilerin gerçek kişiler gibi ceza ehliyetleri
1Akipek J., Akıntürk T. ve Ateş Karaman D., (2014), Türk Medeni Hukuku Birinci Cilt Başlangıç
Hükümleri Kişiler Hukuku, Beta Yayıncılık, s. 499.; Ayan M. ve Ayan N., (2015), Kişiler Hukuku,
Mimoza Yayınları, Konya, s. 213.; Oğuzman M. K., Seliçi Ö. ve Oktay Özdemir S., (2014) Kişiler Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul, s. 245.; Gönen D., (2011), Tüzel Kişilerde Kişilik Hakkı ve Korunması, XII Levha Yay., s. 6.; Dural M. ve Öğüz T., (2018), Türk Özel Hukuku, Cilt II, Kişiler Hukuku, Filiz Kitapevi, s. 213.; Hatemi H., (1979), Medeni Hukuk Tüzel Kişileri, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, s. 4 vd.; Kılıçoğlu A., (2016), Medeni Hukuk, Turhan Kitabevi, Ankara, s. 479.
yoktur. Tüzel kişiyle alakalı bir suç işlendiğinde; işlenen suçtan dolayı ancak ilişkili gerçek kişiler cezalandırılır.2
Tüzel kişilikten bahsedebilmek için kişi veya mal topluluğunun örgütlenmiş olması, sürekli bir amaca sahip olması ve topluluğu oluşturan veya yöneten insanların şahıslarından bağımsızlaşmasına hukuken imkân verilmiş olması gerekir. Öyleyse tüzel kişiliğin kazanılması için üç temel unsurdan söz edebiliriz. Bunlar; amaç unsuru,
örgütlenme unsuru ve bağımsızlık unsurudur.3 Sayılan bu unsurların tamamını
bünyesinde barındırmayan kişi veya mal toplulukları ise tüzel kişi değildir. Örneğin; karı koca arasındaki mal rejimi ortaklığı (TMK md. 256, 258, 259), aile malları ortaklığı (TMK md. 373), miras ortaklığı (TMK md. 640) ve adi şirket (TBK md. 620) gibi.4
Tüzel kişiler hukukunda sınırlı sayı ilkesi geçerlidir. Kanun tarafından öngörülmedikçe, kişi veya mal topluluklarının hak süjesi sıfatına sahip olmaları mümkün değildir. Bu nedenle, ancak kanunun öngördüğü türdeki tüzel kişiler kurulabilir. Kanunkoyucuların yaygın olarak düzenlediği özel hukuk tüzel kişileri; ticaret şirketleri, dernekler ve vakıflardır.
Tüzel kişilik aslında Medeni Hukuk’un konusudur. Ancak Medeni Hukuk için olduğu kadar Şirketler Hukuku için de en önemli kavramlardan birisidir. 6102 sayılı Kanunu’nun 125. maddesinde ticaret şirketlerinin tüzel kişiliği haiz olduğu belirtilmiştir. Ticaret şirketleri, bir veya birden fazla kişinin, yazılı bir sözleşme ile emek, mal veya haklarını bir araya getirip, ticaret siciline tescil ederek kurdukları, iktisadî amaçları olan kişi topluluklarıdır.5 Bu kişi topluluklarının tüzel kişi olabilmesi ancak hukuk düzeninin onları tanıması ve hak süjesi olarak kabul etmesiyle mümkündür.6 Nitekim 4721 sayılı
2 Yavaşi M. ve Bozgeyik H., (2014), a.g.e., s. 300.
3 Oğuzman M. K., Seliçi Ö. ve Oktay Özdemir S., (2014), a.g.e., s. 246.
4 Bu örneklerde örgütlenme yoktur ve yine ortaklığın kendisini teşkil eden kişilere veya üçüncü kişilere
karşı bağımsız bir kişiliği de yoktur. Burada elbirliği ortaklığı söz konusudur. Bknz. Oğuzman M. K., Seliçi Ö. ve Oktay Özdemir S., (2014), a.g.e., s. 246.
5 Pulaşlı H., (2018), Şirketler Hukuku Şerhi, Adalet Yayınevi, Ankara, s. 161.; Ticaret şirketlerinin mal
topluluğu mu kişi topluluğu mu olduğu noktasında Erol Ulusoy bir ayrım yapmaktadır. Buna göre; ‘emeğin’ sermaye olarak getirilebileceği dikkate alındığında, şahıs şirketlerinin tüzel kişiliği bulunan kişi topluluğu olma özelliği öne çıkar. Sermaye şirketlerinde ise, kişilerden ziyade şirketin malvarlığının esas olması, özellikle limited şirketlerde üçüncü kişilerin de müdür seçilmelerinin mümkün olması gibi özellikler, bunların karma yani kişi ve mal topluluğu özelliğini birlikte taşıyan tüzel kişilik olduklarını gösterir. Bknz. Ulusoy E., (2008), Şirketler ve Bankacılık Hukukunda Kapsama Alma ve Sorumlu Kılma Amacıyla
Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması, Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması, I. Uluslararası Ticaret Hukuku
Sempozyumu, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul, s. 351.
kanunun 47. maddesinin ilk fıkrasında; “Başlıbaşına bir varlığı olmak üzere örgütlenmiş kişi toplulukları ve belli bir amaca özgülenmiş olan bağımsız mal toplulukları, kendileri ile ilgili özel hükümler uyarınca tüzel kişilik kazanırlar.” hükmü bulunmaktadır. Buna göre; iktisadî amaçları olan bu kişi ve mal toplulukları yani kollektif, komandit, limited ve anonim şirketler ile kooperatifler, kural olarak 6102 sayılı kanunda öngörülen şekil ve ticaret siciline tescil şartlarını yerine getirdikleri takdirde tüzel kişilik kazanacaktır. 1.2. Unsurları
Yukarıda yaptığımız tüzel kişilik açıklamalardan da anlaşıldığı üzere tüzel kişiliğin kazanılması için üç temel unsurun varlığı şarttır. Bunlar; sürekli amaç unsuru, örgütlenme unsuru ve bağımsızlık unsurudur.
1.2.1. Sürekli Amaç Unsuru
Tüzel kişilik, tek bir bireyin gerçekleştiremeyeceği ortak bir menfaatin karşılanması amacına yöneltilmiştir. Bu menfaat kazanç elde etmeye yönelik ekonomik bir menfaat olabileceği gibi ideallerin karşılanmasına yönelik manevi bir menfaat de olabilir.7 Ekonomik menfaatin karşılanması amacına yönelmiş tüzel kişiler için, 6102 sayılı kanunun 124. maddesi vd. hükümlerine göre kurulmuş kollektif, komandit, limited, anonim şirketler ve kooperatifler örnek olarak gösterilebilir. Bununla birlikte ekonomik menfaat gütmeyen daha çok manevi bir menfaatin karşılanmasına yönelik olarak kurulan tüzel kişilere ise dernekler, vakıflar ve sendikalar örnek gösterilebilir.
Herhalde tüzel kişinin amacının süreklilik göstermesi gerekmektedir.8 Buna göre; ancak sürekli bir amaca sahip kişi veya mal toplulukları tüzel kişilik kazanabilir. Doktrinde amacın sürekliliğinden neyin anlaşılması gerektiği konusu tartışmalıdır. Akünal,9 az çok devamlı bir faaliyetin süreklilik için yeterli olacağını, amacın sürekli olmasının gerekmediğini belirtmektedir. Örnek olarak ise; 2000 yılının gelişini kutlamak için faaliyette bulunmak amacıyla bir derneğin veya bu kutlamanın masraflarının
7 Dural M. ve Öğüz T., (2018), a.g.e., s. 214.; Oğuzman M. K., Seliçi Ö. ve Oktay Özdemir S., (2014),
a.g.e., s. 247.
8 Dural M. ve Öğüz T., (2018), a.g.e., s. 214.; Oğuzman M. K., Seliçi Ö. ve Oktay Özdemir S., (2014),
a.g.e., s. 247.
karşılanması için bir vakfın kurulabileceğini göstermektedir. Dural ve Öğüz’de10 bu konuda Akünal’a katılarak amacın sürekliliğinden söz edilebilmesi için, amaca ulaşma yolunda gerçekleştirilen faaliyetin süreklilik arz etmesinin yeterli olacağı görüşündedir. Bizim de görüşüne katıldığımız Oğuzman, Seliçi ve Özdemir11 ise; geçici amaca yönelmiş kişi ya da mal topluluklarının tüzel kişilik kazanamayacağını belirtmekte ve örnek olarak bir kişiye bir yemek vermek için dernek veya vakıf kurulamayacağını göstermektedir.
Bir mal veya kişi topluluğunun tüzel kişilik kazanabilmesi için amacının hukuka ve ahlaka aykırı olmaması gerekmektedir. Nitekim 4721 sayılı kanunun 47. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Amacı hukuka veya ahlaka aykırı olan kişi ve mal toplulukları tüzel kişilik kazanamaz.” hükmü tüzel kişinin amacının hukuka ve ahlaka aykırı olmaması gerektiğini belirtmiştir. 6102 sayılı kanun ise 126. maddesinde; “Her şirket türüne özgü hükümler saklı kalmak şartıyla, Türk Medenî Kanununun tüzel kişilere ilişkin genel hükümleri ile bu Kısımda hüküm bulunmayan hususlarda Türk Borçlar Kanunu’nun adi şirkete dair hükümleri her şirket türünün niteliğine uygun olduğu oranda, ticaret şirketleri hakkında da uygulanır.” hükmüne değinerek şirketler için de hukuka ve ahlaka aykırı amaçla tüzel kişilik kurulamayacağına ilişkin olan 4721 sayılı kanunun 47. maddesi ve devamına yollama yapmıştır.12
1.2.2. Örgütlenme Unsuru
Bir tüzel kişiliğin amacına ulaşmasını sağlayacak faaliyetlerini gerçekleştirebilmesi ve hak süjesi olarak iradesini ortaya koyabilmesi için öncelikle onu kuran gerçek kişilerden ayrı bir örgütlenmenin oluşturulması gerekmektedir.13 Örgütlenmeden anlaşılması gereken ise tüzel kişinin kanunkoyucu tarafından belirlenen organlara (zorunlu organlar) sahip olmasıdır.14 Aksi halde örgütlenmemiş bir topluluğun bağımsız bir hak süjesi olmasından söz edilemez. Örneğin; bir yılbaşı kutlaması yapmak için bir mekânda toplanan insanlar bu süreçte tesadüfi olarak bir araya gelmişlerdir.
10 Dural M. ve Öğüz T., (2018), a.g.e., ss. 214, 215.
11 Oğuzman M. K., Seliçi Ö. ve Oktay Özdemir S., (2014), a.g.e., s. 247. 12 Kılıçoğlu A., (2016), a.g.e., s. 481.
13 Oğuzman M. K., Seliçi Ö. ve Oktay Özdemir S., (2014), a.g.e., s. 246.; Akünal T., (1995), a.g.e., s. 11.;
Dural M. ve Öğüz T., (2018), a.g.e., s. 215.
Bunlar her ne kadar bir amaç etrafında birleşen kişi topluluğunu oluştursalar da örgütlenme olmadığı için tüzel kişilikten bahsedilemeyecektir. O halde tüzel kişinin kanunkoyucu tarafından belirlenen zorunlu organlara sahip olmaması tüzel kişiliğin kazanılmasına engel teşkil edecektir. Ya da daha sonradan tüzel kişiliğin sona ermesine neden olacaktır.15
1.2.3. Bağımsızlık Unsuru
Tüzel kişiler, üyelerinden veya ortaklarından ya da organlarının üyelerinden bağımsız bir kişiliğe sahiptirler. Bunlardan bağımsız olarak malvarlığı edinebilir ve bu malvarlığı üzerinde tasarrufta bulunabilirler. Yani tüzel kişilerin malvarlığı üye ve ortaklarının malvarlığı ile karışmaz, bağımsız olarak doğrudan tüzel kişiliğe ait olur.16 Tüzel kişiler, sadece tüzel kişinin bünyesinde bulunan kişilere değil üçüncü kişilere karşı da bağımsızdırlar.
Bağımsızlık, tüzel kişiliğin bir sonucudur. Mesela eğer birden fazla kişi bağımsız bir tüzel kişilik oluşturmadan kâr elde edebilmek amacıyla bir araya gelirse burada adî şirketten söz edilir ki; adî şirketin, ortaklarından bağımsız bir kişiliği yoktur.17
1.3. Tarihi Gelişimi
Günümüz hukuk düzeninde tüzel kişilik kavramı doğrudan ortaya çıkmamış, diğer hak ve özgürlüklerin ortaya çıkışı gibi öncelikle bu konuda toplumsal bir ihtiyaç doğmuş ve sonrasında hukuk düzeni bu bir araya gelen kişi ve mal topluluklarına bir anlam atfederek tüzel kişilik kavramını oluşturmuştur.18 Tarihsel süreçte19 öncelikle kişi topluluklarına daha sonra ise amaca özgülenmiş mal topluluklarına tüzel kişilik tanınmıştır.20
15 Dural M. ve Öğüz T., (2018), a.g.e., s. 216.
16 Oğuzman M. K., Seliçi Ö. ve Oktay Özdemir S., (2014), a.g.e., s. 247. 17 Kılıçoğlu A., (2016), a.g.e., s. 487.
18 Dural M. ve Öğüz T., (2018), a.g.e., s. 213., Akünal T., a.g.e., s. 11.; Gönen D., (2011), a.g.e., s. 8. 19 “Tüzel kişiliğin tarihsel sürecini; John Dewey, ‘Philosophy and Civilization’ adlı eserinde (1931), 13.
Yüzyıldaki Papa Innocent IV’ün ‘ruhu ve bedeni olmayan’ tüzel kişilerin cezalandırılamayacağı veya aforoz edilemeyeceği yönündeki beyanına kadar götürmektedir.” Bknz. Yavaşi M. ve Bozgeyik H., (2014),
a.g.e., s. 300.
Her hukuk düzeninde farklı aşamalardan geçen tüzel kişilik kavramı, özellikle Roma Hukukunda oldukça geç doğmuştur..21 Ancak Türk Medeni Hukukunun Roma ve Cermen hukuklarının etkisi altında oluşturulduğu dikkate alındığında22 öncelikle Roma ve Cermen hukukunda daha sonra da İslam hukukunda tüzel kişilik kavramının gelişimi üzerinde durmamız gerekecektir.
Roma Hukukunda; ilk ortaya çıkan ve kendinden sonrakilere de örnek teşkil eden tüzel kişilik Roma vatandaşlarının tümünü temsil eden, üyelerinin sürekli değiştiği bir kişi topluluğu olan Roma devletidir (Populus Romanus).23 Kendisine ait bir malvarlığı da olan Roma Devleti hukuki anlamda hak ve borçlara ehil olup, malvarlığı ile hukuki işlemler yapabilmektedir.24
Roma hukukunda yine “collegium” adı verilen yardımlaşma ve müşterek yararın korunması amacı ile ticaretle uğraşan kişilerin kurduğu mesleki oluşumlar ve “sodalitas” adı verilen dini amaçlı kurulan ve daha sonra siyasi amaçta gütmeye başlayınca kuruluşu izne bağlanan bazı özel hukuk tüzel kişileri de bulunmaktadır.25
Roma devletinde, kişi topluluğu olan dernekler yaygın olmasına rağmen, mal topluluklarının vakıf adı altında bağımsız olarak örgütlenmesi pek mümkün olmamıştır.26 Zira başlangıçta yalnızca belli bazı inançlı işlemlerle bir malın özel bir amaca özgülenmesi sağlanmaktayken M.S. 5. ve 6. yüzyıldan itibaren Hristiyanlığın da etkisi ile bugünkü anlamda vakıflar meydana getirilmiştir. Önceleri sadece din ve hayır gayesiyle kurulan bu vakıflar, sonradan önemli bir şekilde gelişme göstermiştir.27
Roma hukukunda kural olarak şirketlerin (Societas) tüzel kişiliği yoktur. Societas’larda birçok insan müşterek bir amaç için birleşir. Bu amaç, bazen bir malın satılması olabilirken bazen de bir araya gelip bir şişe şarap içmek olabilir. Ancak bu
21Özsunay E., (1978), Medeni Hukukumuzda Tüzel Kişiler, Sulhi Garan Matbaası Varisleri Kol. Şti.,
İstanbul, s. 6.; Koschaker P. ve Ayiter K., (1971), Modern Hususi Hukuka Giriş Olarak Roma Hususi
Hukukunun Ana Hatları, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara, s. 97.; Serozan R.,
(1994), Tüzel Kişiler-Özellikle: Dernekler ve Vakıflar, Filiz Kitabevi, İstanbul, s. 16.; Gönen D., (2011),
a.g.e., s. 9.
22 Dural M. ve Öğüz T., (2018), a.g.e., s. 222.
23 Tahiroğlu B. ve Erdoğmuş B., (2003), Roma Hukuku Dersleri, Dergâh Yay., İstanbul, s. 128.; Gönen
D., (2011), a.g.e., s. 10.; Akünal T., (1995), a.g.e., s. 4., Dural M. ve Öğüz T., (2018), a.g.e., s. 223.
24 Gönen D., (2011), a.g.e., s. 10., Akünal T., (1995), a.g.e., s. 4.
25 Dural M. ve Öğüz T., (2018), a.g.e., s. 222.; Hatemi H., (1979), a.g.e., s. 42.; Özsunay E., (1978), a.g.e., s. 6. 26 Dural M. ve Öğüz T., (2018), a.g.e., s. 224.
ortaklık (Societas) yeni bir hukuk süjesi yaratmaz, sadece ortaklar arasında ilişki kurulmasını sağlar. Bu ilişkide ortaklar müşterek amaç için aidat vereceklerini veya çalışacaklarını karşılıklı olarak taahhüt ederler. 28 Genel olarak Roma hukukunda şirketlerin ayrı bir tüzel kişiliği ve ayrı malvarlığı yoktur. Ortaklık malları, ortakların şahsi ve müşterek malıdır. Bu nedenledir ki, ortakların şahsi alacaklıları, alacakları için, ortaklık mallarına başvurabilirler.
Roma hukukunda istisnai olarak tüzel kişiliğe sahip tek şirket tipi ise vergileri tahsil işleri ile ilgilenen Societates Victigalium’lardır.29 Daha sonraları ise Kilise’nin faizi men etmesi üzerine, deniz ticaretindeki tehlikeler (korsan saldırısı, batık vb.) ve sermayenin bulunamaması gibi sorunların aşılması amacıyla Commenda’ları30 oluşturdular.31 Bu Commenda’lar, günümüzdeki komandit şirketin ilk örneğidir.32 Aslında deniz ticareti için yapılan bu uygulama zamanla kara ticaretine de intikal etmiştir. Commenda’lar zaman içinde onu oluşturan ortakların şahsi malları dışında, şirkete ait ve alacaklara teminat veren bir malvarlığı meydana getirmiştir. Daha sonraları ise bir sicile tescil edilip ortaklarından bağımsız bir şirket görüntüsü kazanmıştır. Şirketlerde tüzel kişilik ilk defa bu kara ticareti Commenda’larında karşımıza çıkmaktadır.33
Ayrıca Roma hukukunda tüzel kişilerin fiil ehliyeti yoktur ve buna bağlı olarak onların haksız fiil ehliyetinden de söz edebilmemiz mümkün değildir.34
Cermen Hukukunda ise; her ne kadar hak ve yükümlülüklere sahip olma açısından kişi birlikleri (loncalar, zirai birlikler vb.) ön plana çıkmış olsa da; bugün ki anlamda bir tüzel kişilik kavramından söz edebilmek mümkün değildir.35
28 Koschaker P. ve Ayiter K., (1971), a.g.e., s. 97.
29Yılmaz L., (2008), Anonim Şirketlerde Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması Meselesi Hakkında İsviçre
Federal Mahkemesi Kararları Işığında Düşünceler, Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması, I. Uluslararası
Ticaret Hukuku Sempozyumu, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul, s. 234.
30 “Commenda anlaşmasında, Commendator yani sermaye sahibi gizli ortak, malını ve parasını Traktator
veya Portator adıyla anılan ve üçüncü şahıslarla ticari ilişkilere girişecek olan bir kimseye teslim ve tevdi etmektedir. Üçüncü şahıslara karşı borçlu sadece traktatordur. İşten zarar edilirse, zarar gizli ortak Commendator’a aittir. Kar ise anlaşmadaki gibi paylaşılmaktadır.” [Aktaran: Yılmaz L., (2008), a.g.e., s. 234.]
31 Poroy R. ve Yasaman H., (1998) Ticari İşletme Hukuku, Vedat Kitapçılık, s. 5.; Yılmaz L., (2008),
a.g.e., s. 234.
32 Yılmaz L., (2008), a.g.e., s. 234.
33 Domaniç H., (1978), Anonim Şirketler, Eğitim Yay., İstanbul, s. 17.; Yılmaz L., (2008), a.g.e., s. 235. 34 Öztan B., (1970), Medeni Hukuk Tüzel Kişilerinde Organ Kavramı Organın Fiilinden Doğan
Sorumluluk, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara, s. 5.
Ortaçağ’da sıkça görülen esnaf birlikleri ve zirai birlikler gibi kişi toplulukları, eşit haklara sahip üyelerinin oybirliği ile aldıkları kararlarla yönetilmektedir ve henüz bir tüzel kişilikleri de yoktur.36 Üyeleri arasındaki ticari ortaklıklarda ise, bir nevi günümüzdeki adi şirketlerde olduğu gibi elbirliği mülkiyeti ile hak sahipliği söz konusudur.37 Özellikle Ortaçağ’da Cermen hukukunda “elbirliği mülkiyeti” kavramı önemli bir evrim geçirmiştir. Bu kurum, zamanla üçüncü kişilere karşı bağımsız bir yapı kazanmış ve kendine özgü bir sorumluluğunun olduğu kabul edilmiştir. Sonradan, elbirliği mülkiyeti kavramından hareketle kazanç paylaşma amacı taşıyan şirketler ve ideal amaçlar izleyen dernekler ve vakıflar ortaya çıkmıştır.38
Nihayet İslam Hukukunda ise; Roma ve Cermen hukuklarından bağımsız olarak kişi toplulukları değil daha çok mal toplulukları görülmektedir. Devlet tüzel kişiliğinin yanı sıra davalarda taraf sıfatına haiz olan devlet hazinesi de (beytu’l mal) tüzel kişi olarak kabul edilmiştir.39
İslam hukukunda, günümüze kadar varlığını korumuş en önemli tüzel kişilik vakıftır. Buna karşı, şirketler ve derneklere ise tüzel kişilik tanınmamıştır.40 Şirketler için bu durum Mecelle’de açıkça düzenlenmiştir. Mecelle‘ye göre; şirket, tüzel kişilik doğurmayan bir sözleşmeden ibarettir. (Mecelle md. 1229-1403),
İslam hukukunda da faizle para vermek yasaktır. Bu nedenle sermaye sahipleri, paralarını fiilen ticaret yapan tacirlere, elde edilecek kazancın aralarında yapacakları anlaşmaya göre paylaşılması şartıyla vererek bir ortaklık oluşturuyorlardı. Bu tarz ortaklıklara İslam hukukunda şirketi kirad denmektedir.41 Şirketi Kirad’da, sermaye koyan ortak alacaklılarla muhatap olmuyor ve sermayesi dışında zarara da iştirak etmiyordu. Şirketi Kirad’ın komandit şirket niteliğinde olduğu ve daha sonraları günümüzdeki komandit şirkete kaynak teşkil ettiği ileri sürülmektedir.42
36 Dural M. ve Öğüz T., (2018), a.g.e., s. 224. 37 Dural M. ve Öğüz T., (2018), a.g.e., s. 224.
38 Velidedeoğlu H. V. ve Ataay A. M., (1956), Türk Cemiyetler Hukuku, Hak Kitabevi, İstanbul, s. 72.;
Özsunay E., (1978), a.g.e., s. 8.
39 Gönen D., (2011), a.g.e., s. 11.
40 Velidedeoğlu H. V., (1960), Türk Medeni Hukuku, Cilt I-Cüz 2, Şahsın Hukuku, Nurgök Matbaası,
İstanbul, s. 172-173.; Özsunay E., (1978), a.g.e., s. 18.
41 Domaniç H., (1988), Anonim Şirketler Hukuku ve Uygulaması, Temel Yay., İstanbul, s. 30., Yılmaz
L., (2008), a.g.e., s. 233.
42 Arslanlı H., (1959), Anonim Şirketler Hukuku, Fakülteler Matbaası, Ankara, s. 9., Yılmaz L., (2008),
Modern hukuk sistemleri arasında ilk kez tüzel kişilere ilişkin ayrıntılı düzenleme ise 1896 tarihli Alman Medeni Kanun’u (BGB) ile yapılmıştır. Yine, Almanya’da derneklere ilişkin olarak 1908 tarihli ayrı bir İmparatorluk Dernek Kanunu yapılmıştır. Bu kanun ise dönemin siyasal anlayışına göre oldukça ilerici özgürlükleri benimsemiştir.43
Kıta Avrupası’nın bir diğer ülkesi Fransa’da ise bu dönemde her ne kadar Fransız devriminin etkisi ile bireyci dünya görüşü hâkim olsa da zamanla toplumsal yaşamın gereksinimleri, tüzel kişilik kavramına duyulan ihtiyacı arttırmıştır.44 Önceleri ticari ortaklıklara tanınan tüzel kişilik 1Temmuz 1901 tarihli bir kanunla diğer özel hukuk tüzel kişileri için de kabul edilmiştir.
İsviçre’de ise tüzel kişilik için liberal bir görüş benimsenmiştir. Federal Anayasa'nın güvencesi altında bulunan dernek kurma özgürlüğüne, İsviçre Medeni Kanun’da (ZGB) bütün genişliğiyle yer verilmiştir. Tüzel kişilere karşı tutumu bakımından İsviçre kanunkoyucusu başlıca iki yönelim göstermiştir: Tüzel kişinin kuruluşunu olanaklar elverdiği ölçüde kolaylaştırmak ve tüzel kişilerin hukuki durumunu olanaklar elverdiği ölçüde gerçek kişilerinkine yaklaştırmak.45
Türk Hukuk sisteminde ise; tüzel kişilik kavramının gelişimi sürecinde, İslam hukukunun etkisi ile kişi birliklerinden ziyade vakıflar ön plana çıkmaktadır. Derneklerin de tüzel kişilik kazanabilmesi ilk olarak 1909 yılında çıkarılan Cemiyetler Kanunu ile gerçekleşmiştir.46
1.4. Terminolojisi
Tüzel kişilik, terim olarak ilk kez, kişi veya mal topluluklarını gerçek kişilerden ayırmak amacıyla 19. Yüzyılın başında kullanılmıştır.47 Tabii hukuk döneminde, manevi ya da mistik şahıs (moralische oder mystische Person) terimlerinden de söz edilmektedir. Sonradan, tüzel kişiler için hukuki şahıslar (iuristische Person) terimi de kullanılmıştır.
43 Özsunay E., (1978), a.g.e., ss. 11-12. 44 Özsunay E., (1978), a.g.e., ss. 8-9. 45 Özsunay E., (1978), a.g.e., s. 18.
46 Dural M. ve Öğüz T., (2018), a.g.e., s. 225.; Özsunay E., (1978), a.g.e., ss. 18-19; Akünal T., (1995),
a.g.e., ss. 5-6.
47 Ayrıntılı bilgi için bknz. Lange H., (1967) BGB, Allgemeiner Teil, 9. Auflage, München und Berlin, s.
Söz konusu bu terimler aslında Alman hukukuna aittir.48 Bugün ise, Alman hukukunda, tüzel kişilik (Jilristische Person) terimi kullanılmaktadır.
İsviçre Medeni Kanununun Almanca ve Fransızca metinlerine baktığımızda ise; gerçek kişiler için, doğal kişiler (die natürlichen Personen) ve fiziksel kişiler (des personnes physiques), tüzel kişiler için de hukukî, hukuksal kişiler ve (die juristischen Personen), manevi kişiler (des personnes morales) deyimlerinin kullanıldığını görmekteyiz.49
Türk Hukukunda ise, 743 Sayılı Mülga Türk Kanunu Medenisi’nin 45. Maddesinin başlığında da görüleceği gibi hükmî şahsiyet terimi kullanılmışken yürürlükteki 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nda ise tüzel kişilik (TMK madde 47 vd.) deyimi kullanılmıştır. Doktrin de ise başlarda bazı yazarlar, tüzel kişi ya da hükmî şahıs yerine, kollektif şahıs kavramını kullanmışlardır.50
1.5. Tüzel Kişiliğin Niteliğini Açıklayan Teoriler
Bugüne kadar tüzel kişiliğin hukuki niteliğini açıklamaya çalışan birçok farklı teori ortaya atılmıştır.51 Tüzel kişi kavramının henüz kanunlarda yer almadığı dönemde, özellikle 19. Yüzyılın başlarından itibaren ortaya çıkan bu teoriler o dönem için tüzel kişiliği tanımlamada oldukça önemli rol oynamıştır.52 Ancak tüzel kişilerin kanunlarla düzenlendiği günümüzde, kanunkoyucular söz konusu düzenlemeleri yaparken bu teorileri benimsemek yerine kendi hukuk politikalarına ve toplumsal ihtiyaçlara göre düzenlemeler yapmaktadır.53 Bu nedenle neredeyse hiçbir önemi kalmayan bu teorilerin kısaca izah edilmesi tüzel kişiliğin anlaşılması bakımından önem taşımaktadır.
48 Özsunay E., (1978), a.g.e., s. 3 vd.
49 Köprülü B., (1984), Medeni Hukuk, Genel Prensipler, Kişinin Hukuku, Acar Matbaacılık, İstanbul, s.
392.
50 Özsunay E., (1978), a.g.e., s. 4.; Ataay ise ‘Medeni Hukukun Genel Teorisi’ adlı kitabında “tüzel kişi”
yerine “toplu şahıs” deyimini öneriyor. Bknz. Ataay A., (1965), Medeni Hukukun Genel Teorisi, Fakülteler Matbaası, İstanbul, s. 199.
51 Teoriler hakkında geniş bilgi için bknz. Akipek J., Akıntürk T. ve Ateş Karaman D., (2014), a.g.e., s.
510 vd.; Oğuzman M. K., Seliçi Ö. ve Oktay Özdemir S., (2014), a.g.e., s. 248 vd.; Özsunay E., (1978),
a.g.e., s. 47 vd.; Dural M. ve Öğüz T., (2018), a.g.e., s. 226 vd.; Akünal T., (1995), a.g.e., s. 13.; Gönen D.,
(2011), a.g.e., s. 13 vd.; Hatemi H., (1979), a.g.e., s. 6 vd.
52 Dural M. ve Öğüz T., (2018), a.g.e., s. 226.
53 Özsunay E., (1978), a.g.e., s. 47.; Dural M. ve Öğüz T., (2018), a.g.e., s. 226.; Gönen D., (2011), a.g.e.,
1.5.1. Varsayım Teorisi
Varsayım (farazi kişilik) teorisi54, Alman hukukçu Savigny tarafından ortaya atılmış ve diğer Romanist hukukçular tarafından da benimsenmiştir.55 Roma hukukundaki universitas56 kurumuna dayanan bu teori, irade sahibi olması nedeniyle, sadece insanların hak sahibi olabileceği düşüncesinden hareket etmektedir.57 Ancak toplumsal yaşamın doğurduğu bir takım gereksinimler nedeniyle, hukukun kişi veya mal topluluklarına da kişilik tanıyabilmesi mümkündür.58 Bu kişi veya mal toplulukları, kanunkoyucular tarafından yaratılmış gerçek bir varlık değil, aksine belirli bir amaca ulaşabilmek için yaratılmış sun’i, yapay varlıklardır. Kanunkoyucunun bu topluluklara kişilik tanımasındaki asıl amacı, sahipsiz hakların ortaya çıkmasını önleyerek kamu menfaatini korumaktır.59 Bu nedenle de tüzel kişilerin hak ehliyetleri, sadece malvarlığına ilişkin hak ehliyeti olarak sınırlandırılmıştır. Hatta Savigny tüzel kişiliği; “malvarlıksal hak ehliyetine sahip yapay olarak benimsenen hukuk süjesi” olarak tanımlamıştır.
Bu teoriyi savunanlara göre; tüzel kişilik, hukuk düzeninin gereksinimler sonucu yarattığı bir varsayımdır. Bu varsayıma bağlanan sonuç ise, tüzel kişinin, insanlarda olduğu gibi onu oluşturan gerçek kişilerin iradesinden bağımsız apayrı bir iradesinin olmamasıdır. İradenin olmadığı bir durumda fiil ehliyetinden de söz edilemez.60 O halde, fiil ehliyeti bulunmayan tüzel kişi adına yapılacak hukuki işlemler, ancak gerçek kişiler tarafında temsil yoluyla yapılabilir.61 Yine fiil ehliyeti olmayan tüzel kişilerin kusur işlemelerine de imkân yoktur ve dolayısıyla haksız fiillerden de sorumlu değildirler.62
54 Bu teori için doktrinde ‘farazi kişilik teorisi’, ‘fiksiyon teorisi’ veya ‘farazilik teorisi’ olarak da
adlandırılmaktadır.
55 Diğer taraftarları ise Puchta ve Windscheid gibi hukukçulardır. Hukukumuzda ise Hatemi varsayım
teorisini benimsemektedir. Bknz. Hatemi H., (1979), a.g.e., s. 13.
56 “Universitas” bugünkü hukuk terminolojisindeki gibi; bağımsız, kendine özgü bir hukuki kişiliği olan
bir kişi topluluğuydu. Üyelerinden bağımsız bir kişiliğe sahip olan universitas, borçlarından ise kendine ait bağımsız malvarlığı ile sorumluydu. Tüm iş ve işlemleri ise organları vasıtasıyla icra etmekteydi. [Bknz. Pulaşlı H., (2018), a.g.e., s. 162.]
57 Akünal T., (1995), a.g.e., s. 14.; Akipek J., Akıntürk T. ve Ateş Karaman D., (2014), a.g.e., s. 511.;
Özsunay E., (1978), a.g.e., s. 48.; Oğuzman M. K., Seliçi Ö. ve Oktay Özdemir S., (2014), a.g.e., s. 249 vd.; Gönen D., (2011), a.g.e., s. 14 vd.; Serozan R., (1994), a.g.e., s. 23.; Varsayım teorisine yönelik eleştiriler için bknz. Akipek J., Akıntürk T. ve Ateş Karaman D., (2014), a.g.e., s. 512-513.
58 Özsunay E., (1978), a.g.e., s. 48.
59 Akipek J., Akıntürk T. ve Ateş Karaman D., (2014), a.g.e., s. 511. 60 Oğuzman M. K., Seliçi Ö. ve Oktay Özdemir S., (2014), a.g.e., s. 249. 61 Özsunay E., (1978), a.g.e., s. 48.
1.5.2. Gerçeklik Teorisi
Varsayım teorisine karşı Cermenist hukukçular tarafından ortaya atılan bu teorinin en önemli temsilcileri ünlü Alman hukukçular Gierke ile Beseler'dir. Gerçeklik teorisine63 göre, tüzel kişiler canlı ve sosyal varlıklardır.64Bu nedenle kanunkoyucu, zaten toplumda var olan kişi veya mal topluluklarına hak ve fiil ehliyeti tanır. Varsayım teorisinde olduğu gibi kanunkoyucunun bir varsayımı söz konusu değildir. Tüzel kişilik toplumsal yaşamda zaten vardır ve sosyal bir gerçekliktir.65
Gerçeklik teorisine göre; tüzel kişiler de tıpkı insanlar gibi cismani olmasa da organlara sahiptir ve bu organları vasıtasıyla iradelerini açıklarlar. Yani bu organların iradesi, doğrudan tüzel kişinin iradesini oluşturur ve tüzel kişiyi oluşturan gerçek kişilerin iradelerinden tamamen bağımsızdır.66 Varsayım teorisinin aksine, organların temsilci olarak hareket etmeleri söz konusu değildir. Dolayısıyla, organların haksız fiillerinden de tüzel kişiler sorumludur.
1.5.3. Soyutlama Teorisi
Varsayım ve gerçeklik teorilerini birleştirmeye çalışan soyutlama teorisi ise, tüzel kişiliğin, sosyal bir gerçek veya insan aklının yarattığı bir varsayım olmasını reddetmektedir. Soyutlama teorisine göre tüzel kişilik aslında tam olarak insan aklının yarattığı bir gerçekliktir.67 Yani sosyal hayatta kişi veya mal topluluğu vardır ve tüzel kişilik bu mevcut olandan çıkarılan bir soyutlamadır. Hukuk, işte bu soyutlama sonucunda toplumsal yaşamda zaten var olan kişi veya mal topluluklarına bir kişilik tanımıştır.68
63 Bu teori için doktrinde ‘gerçek kişilik teorisi’ ve ‘hakiki şahsiyet teorisi’ tanımlamaları da
kullanılmaktadır. Hatta Gerçeklik teorisi sonradan ‘organizm teorisi’ (Organismustheorie) ve ‘organ teorisi’ (Organtheorie) adlarıyla geliştirilmiştir. [Bknz: Özsunay E., (1978), a.g.e., s. 49.]
64 Detaylı açıklamalar için bknz. Akünal T., (1995), a.g.e., s. 15.; Akipek J., Akıntürk T. ve Ateş Karaman
D., (2014), a.g.e., s. 514 vd.; Özsunay E., (1978), a.g.e., ss. 49-50.; Oğuzman M. K., Seliçi Ö. ve Oktay Özdemir S., (2014), a.g.e., s. 249 vd.; Serozan R., (1994), a.g.e.; ss. 23-25.; Öztan B., (1970), a.g.e., ss. 8-9.
65 Özsunay E., (1978), a.g.e., s. 48.
66 Sağlam İ., (1995), Tüzel Kişilik Örtüsünün Aralanması (Amerikan ve İngiliz Hukuku ile
Karşılaştırmalı Olarak), Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi SBE., İstanbul, s. 15.
67 Gönen D., (2011), a.g.e., s. 17. 68 Özsunay E., (1978), a.g.e., s. 50.
1.5.4. Türk Hukukundaki Durum
Hukukumuzdaki düzenlemeler göz önüne alındığında, kanunkoyucunun yukarıda kısaca izah ettiğimiz teorileri doğrudan benimseyerek düzenleme yaptığını söylemek doğru olmayacaktır.69 Ancak buna rağmen kısmen de olsa Türk Medeni Kanunu’nda gerçeklik teorisinin izlerinin olduğu söylenebilir.70 Zira tüzel kişiliğin kurulmasında (TMK md. 57), fiil ehliyetinin (TMK md. 49-50) ve haksız fiil ehliyetinin (TMK md. 50/2) düzenlenmesinde gerçeklik teorisinin etkileri görülmektedir. Ancak şunu da belirtmek gerekir ki kanunkoyucu doğrudan gerçeklik teorisini benimsendiği için bu düzenlemeleri yapmamıştır. Çünkü günümüz hukuk sistemlerinde kanunkoyucular, daha çok toplumun ihtiyaçlarını göz önünde tutarak, kanuni düzenlemeleri yapmaktadırlar. Bu nedenle de mevzuatta yer alan düzenlemelerin bazen varsayım bazen de gerçeklik teorisinden etkilenmesi mümkündür. 71
2. ŞİRKETLER HUKUKUNDA TÜZEL KİŞİLİĞE HÂKİM OLAN İLKELER 2.1. Sınırlı Sorumluluk İlkesi
Sermaye şirketlerinin, şahıs şirketleri ve gerçek kişi tacirlerden ayırt edilmesine yarayan en önemli özelliği sınırlı sorumluluk ayrıcalığına sahip olmasıdır. Çalışmamızın konusu olan tüzel kişilik perdesinin aralanması da şirketler hukuku bakımından bu ilkenin istisnası niteliğindedir. Bu nedenle çalışmamız açısından önemli bir yere sahip olan sınırlı sorumluluk ilkesini ayrıntılı olarak inceleyeceğiz ancak daha önce şirketler hukukunda sorumluluk ilişkilerine ve farklı sorumluluk türlerine değineceğiz.
2.1.1. Şirketler Hukukunda Sorumluluk İlişkileri
Gerek sınırlı sorumluluk ilkesinin incelenmesinde gerekse de şirketler hukukunda sorumluluk ilişkilerinin belirlenmesinde temel kavramımız “hukuki sorumluluk”
69 Dural M. ve Öğüz T., (2018), a.g.e., s. 227; Oğuzman M. K., Seliçi Ö. ve Oktay Özdemir S., (2014),
a.g.e., s. 247.
70 Özsunay E., (1978), a.g.e., s. 50.; “Nitekim, Medeni Kanunumuzun kaynağını teşkil eden İsviçre Medeni
Kanununu hazırlayan Eugen Huber’in gerçeklik teorisinin tarafları olduğu bilinmektedir.” [Bknz. Dural M. ve Öğüz T., (2018), a.g.e., s. 227.]
kavramıdır. Bu kapsamda öncelikle hukuki sorumluluk kavramı açıklanacak daha sonra ise kavramın şirketler hukuku kapsamında türlerine kısaca değinilecektir.
2.1.1.1. Hukuki Sorumluluk Kavramı
Hukuki sorumluluk, bir edimi yerine getirmekle yükümlü olan borçlunun, borcunu ifa etmemesi halinde, malvarlığından edimine veya ediminin yerine geçecek olan bir miktar paraya devlet zoruyla el koyulmasını ifade eder.72
Sorumluluk kavramı hukukumuzda çeşitli anlamlara karşılık gelmektedir. Bu nedenle bir şahsın sorumlu olduğu ifade edildiğinde kastedilen anlamlar değişiklik gösterebilmektedir.73 Örneğin; doktrinde sorumluluk kavramı, bir zararın tazmini yükümü anlamına gelen “…den sorumluluk” ve borçlunun mal varlığına devlet gücü ile el koyabilme iktidarını ifade eden “…ile sorumluluk” olmak üzere iki farklı anlamda kullanılmaktadır.74 Aşağıda bu iki sorumluluk türünü de kısaca açıklayacağız.
a. …den Sorumluluk
Bu sorumluluk türünde; bir kimsenin, bir zarardan veya zarar verici bir fiilinden ötürü tazminat ile sorumlu tutulabileceği anlatılmaktadır. 75 Bu haliyle sorumluluk,
…sebebiyle tazminatla yükümlü tutulma anlamına gelmektedir.76 Örneğin; 6098 sayılı
kanunun 49. maddesinde düzenlenen failin haksız fiilinden doğan sorumluluğu, aynı kanunun 66. maddesinde düzenlenen adam çalıştıranın sorumluluğu ya da 177 vd. maddelerinde düzenlenen sebepsiz zenginleşmeden doğan sorumluluklar “…den sorumluluk” kapsamında değerlendirilmektedir. “…den sorumluluk” bakımından aslolan; borçlu tarafın, mağdurun uğramış olduğu zararı tazmin ile yükümlü olmasıdır.
72 Kocayusufpaşaoğlu N., (2014), Borçlar Hukukuna Giriş-Hukuki İşlem-Sözleşme, Filiz Kitabevi,
İstanbul, s. 27.; Eren F., (2017), Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yay., Ankara, s. 83.; Reisoğlu S., (2009), Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Beta Yay., İstanbul, s. 37.
73 Çamoğlu E., (1969), Limited Ortağın Sınırlı Sorumluluğu Karşısında Şirket Alacaklılarının Aktif
Korunması, Yayınlanmamış Doçentlik Tezi, İstanbul, s. 10.
74 Schwarz A. B., (1948), Borçlar Hukuku Dersleri, Cilt I, İstanbul, (Çev. Bülent Davran), s. 79.; Tekinay
S. S. ve diğerleri, (1993), a.g.e., s. 21.
75 Cansel E. ve Özel Ç., (2017), Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, Seçkin Yay., Ankara, s. 87.;
Schwarz A. B., (1948), a.g.e., ss. 76, 77.
76 Antalya G., (2008a), Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
b. …ile Sorumluluk
Hukuk tarihinde hiçbir zaman borçlunun borcunu ifa etmesi, sadece borçlunun insafına ve dürüstlüğüne bırakılmamıştır.77 Hatta eski hukuk sistemlerinde borcunu ifa etmeyen borçlunun, şahıs varlığı ile78 sorumlu olduğu kabul edilmiştir. Şahıs varlığı ile sorumlulukta, alacaklının, borçlunun şahsına yani vücuduna el koyması söz konusudur.79 Buna göre edimini yerine getirmeyen borçluyu, alacaklı isterse öldürebilir, köleleştirebilir veya hapsedebilirdi.80 Ancak borçlunun şahıs varlığı ile sorumlu tutulması anlayışı modern hukuk sistemleri tarafından terk edilmiş bir anlayıştır.81 Artık borcunu ifa etmeyen borçlu, şahıs varlığı ile değil kural olarak ancak ve ancak malvarlığı ile sorumlu tutulacaktır.82 Bu doğrultuda Anayasamızın 38. maddesinde; “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.” hükmü bulunmaktadır.
Sorumluluk kavramının bu anlamında; alacaklının, borcunu ödemeyen borçlunun malvarlığına icra yoluyla zorla el koyması ve böylece alacağını elde etmesi imkânına sahip olması kast edilmektedir.83 Bu sorumluluk türünde; borcunu ifa etmeyen borçlu, alacaklıya karşı malvarlığı ile sorumlu olacaktır. Borçlu borcunu zamanında ifa etmezse, alacaklı İcra İflas Kanunu hükümlerine göre devlet gücünün zorlamasıyla borçlunun mallarına el koyarak alacağını tahsil edebilecektir.84
77 Eren F., (2017), a.g.e., s. 83, Reisoğlu S., (2009), a.g.e., s. 37.
78 “İlkel hukuk sistemlerinde rastlanan şahıs varlığı ile sorumluluk, alacaklının, borçlunun şahsına yani
vücuduna el koymasıdır. Buna göre edimini yerine getirmeyen borçluyu, alacaklı öldürebilir, köleleştirebilir, rehneder veya hapsedebilirdi.” [Bknz. Eren F., (2017), a.g.e., s. 85.]
79 Eren F., (2017), a.g.e., s. 85. 80 Eren F., (2017), a.g.e., s. 85.
81 Kılıçoğlu A., (2014), Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara, s. 31.;
Kocayusufpaşaoğlu N., (2014), a.g.e., s. 29.
82 Kural bu olmakla birlikte mesela İcra İflas Kanunu’nun 76. maddesinin “Mal beyanında bulunmayan
borçlu, alacaklının talebi üzerine beyanda bulununcaya kadar icra mahkemesi hâkimi tarafından bir defaya mahsus olmak üzere hapisle tazyik olunur. Ancak bu hapis üç ayı geçemez.” istisna teşkil ettiğini düşünmek de mümkündür.
83 Oğuzman M. K. ve Öz T., (2015), Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, Vedat Kitapçılık, İstanbul,
s. 16.; Kocayusufpaşaoğlu N., (2014), a.g.e., s. 26.
84 “Alacaklıya, borçluyu zorlama imkânı vermeyen bir alacak hakkı hukuki himayeden yoksun, borçlunun
dürüstlük ve insafına bırakılmış eksik bir haktan (eksik borç) başka bir şeyi ifade etmez.” Aktaran: Eren F., (2017), a.g.e., s. 83.
Malvarlığı ile sorumluluk kendi içinde sorumluluğun kapsamına göre; sınırsız (tam sorumluluk) ve sınırlı malvarlığı ile sorumluluk olmak üzere iki ayrı başlıkta değerlendirilmektedir.
aa. Sınırsız Malvarlığı ile Sorumluluk (Tam Sorumluluk)
Sınırsız malvarlığı ile sorumlulukta borçlu, kural olarak alacaklıya karşı borcundan ötürü malvarlığının tamamı ile sorumludur. Yani alacaklı alacağını elde edemezse borçlunun bütün malvarlığına el atabilecektir.85 Bu nedenle sınırsız malvarlığı ile sorumluluk için “tam sorumluluk” veya “şahsi sorumluluk” ifadeleri de kullanılmaktadır.86 Ancak buradaki “şahsi sorumluluk” ile “şahıs varlığı ile sorumluluk” kavramlarını karıştırmamak gerekir. Zira şahsi sorumluluk ile kastedilen alacaklının, borçlunun şahsı üzerine el koyabilmesi değil, borçlunun bütün malvarlığı ile sorumlu olmasıdır.87
Hukukumuzda kural, borçlunun alacaklıya karşı bütün malvarlığı ile sorumlu olmasıdır. Ancak, Kanunkoyucu, birtakım ekonomik, sosyal ve insani düşüncelerle borçlunun bazı mallarının sorumluluk dışında bırakılacağını öngörmüştür.88 Örneğin; İcra İflas Kanunu’muza göre, borçlunun günlük hayatını, ibadetlerini ve mesleki faaliyetlerini sürdürebilmesi için zorunlu olan malları haczedilemeyecektir. (İİK Madde 82)
bb. Sınırlı Malvarlığı ile Sorumluluk
Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm yoksa borçlunun borcundan ötürü, bütün malvarlığı ile sorumlu olması asıldır.89 Ancak, kanunla veya sözleşme ile90 borçlunun sorumluluğu sınırlandırılabilmektedir. Borçlunun malvarlığındaki bu sınırlama ya konu ya da miktar bakımından mümkün olacaktır.
Eğer borçlunun sorumluluğu malvarlığının bir bölümüne, bir parçasına veya yalnızca bir mala ilişkinse burada konu bakımından sınırlı malvarlığı sorumluluğundan
85 Çamoğlu E., (1969), a.g.e., s. 11.
86 Ayan M., (2016), Borçlar Hukuku (Genel Hükümler), Seçkin Yay., s. 96. 87 Kocayusufpaşaoğlu N., (2014), a.g.e., s. 29.; Ayan M., (2016), a.g.e., s. 96. 88 Çamoğlu E., (1969), a.g.e., s. 12.
89 Tekinay S. S. ve diğerleri, (1993), a.g.e., s. 22.
90 “Şu var ki, alacaklının sözleşme ile sınırlamaya razı olması çok zayıf bir ihtimal olduğundan, sözleşme
ile sorumluluğun sınırlandırılması pratik değerden yoksun bir ihtimal olarak kalır.” [Bknz. Kocayusufpaşaoğlu N., (2014), a.g.e., s. 30.]
