Negatif Etkileri

Sınırlı sorumluluk ilkesi ile bir şirketin pay sahipleri riskli faaliyetlerin tüm avantajlarından yararlanırken, bu faaliyetlerden doğan dezavantajlı durumlar genellikle alacaklılarda veya üçüncü kişilerde kalır. Zira sınırlı sorumluluk söz konusu olduğunda, alacaklıların alacaklarını tahsil edebilmesi esnasında şirkette yeterli malvarlığının bulunmama riski söz konusudur. Sınırlı sorumlu şirketlerde riskin bu şekilde dağıtılması dışsallık sorununu ortaya çıkartmaktadır.167 _{Dışsallık; bir iktisadi faaliyetin üçüncü} kişileri olumlu veya olumsuz bir şekilde etkilemesi nihayetinde ortaya çıkan fayda veya zarara denir. 168

166 _{Butler N. M., (1967), Should Shareholders Be Personally Liable Fort He Torts of Their Corporations,}

Yale Law Journal, Vol 76, Issue 6, Article 4, s. 1197.

167 _{Easterbrook F. H. ve Fischel D. R., (1985), a.g.e., ss. 104-105.}

168 _{İdikut Özpençe A., (2013), Kümelenmenin Pozitif Dışsallıklara Etkisi: Denizli Örneği, Yayınlanmamış}

Easterbrook ve Fischel, ortaya çıkan olumsuz dışsallığın kaynağının “ahlâkî tehlike” olduğuna değinmektedir. Ahlâkî tehlike (moral-hazard) halinde, sözleşme yapılırken karşı tarafın yeterli ve doğru bilgiye sahip olmamasına sebep olan ya da bu durumdan faydalanan sınırlı sorumlu taraf, karşı tarafın aşırı riskli faaliyetlere girmesine veya karşılayamayacağı sorumluluklar üstlenmesine neden olur. Her ne kadar sözleşme ilişkisine girerken taraflar riskin hesaplanması ve tedbirlerin ona göre alınması imkânına sahip olsa da “ahlâkî tehlike” halinde sınırlı sorumluluk imtiyazından yararlanan şirket risk ve kayıpları şirket alacaklılarıyla paylaşmakta ve alacaklılara gerektiğinden fazla kayıp yüklemektedir.169 _{Bu durum, sınırlı sorumluluk ilkesine getirilen eleştirilerden} birisidir.

Easterbrook ve Fischel; şirket alacaklılarını, gönüllü ve gönüllü olmayan alacaklılar olarak ikiye ayırmaktadır. Gönüllü alacaklılar, bir zarar oluşmadan önce zarar riskini öngörüp şirketle buna göre pazarlık yapanlarken gönüllü olmayan alacaklılar haksız fiil alacaklılarıdır. Aslında bu ayrımın kaynağı, sözleşme ilişkisinin var olup olmamasından ibarettir. Gönüllü olmayan alacaklılar sınırlı sorumlu şirketle herhangi bir sözleşme ilişkisi kurmasa dahi şirketin faaliyetleri sırasında ortaya çıkan haksız fiilden zarar görebilmektedir. Bunların sınırlı sorumlu şirket ile sözleşme ilişkisi olmadığından riski göze almaları veya haksız fiil olmadan önce zararı tahmin edip ona göre tedbirler almaları beklenemez.170

Özellikle tarihsel süreç bize gösteriyor ki; sınırlı sorumlu şirketler, daha fazla kazanma hırsı ile gerek toplumsal gerekse çevresel zararların ortaya çıkma ihtimalini öngörseler dahi sınırlı sorumluluk imtiyazının verdiği rahatlıkla aşırı risk almakta, riskin gerçekleşmesiyle birlikte ortaya çıkan haksız fiilin maliyetini ise haksız fiil alacaklılarına veya topluma yüklemektedir. Bu konuda birkaç örnek verecek olursak:

James Hardie Industries plc. merkezi İrlanda'da bulunan ve elyaf çimento ürünlerinde uzmanlaşmış 1930’lu yıllardan beri bağlı şirketleriyle birlikte başta Avustralya olmak üzere dünyanın farklı ülkelerinde faaliyet gösteren bir endüstriyel inşaat malzemeleri şirketidir. James Hardie, yirminci yüzyılın büyük bir bölümünde Avustralya'da akciğer kanseri ve başkaca ölümcül hastalıklara yol açan asbestli çimento

169 _{Easterbrook F. H. ve Fischel D. R., (1985), a.g.e., ss. 104-105.} 170 _{Easterbrook F. H. ve Fischel D. R., (1985), a.g.e., s. 105 vd.}

levha ve asbestli diğer yapı ürünlerinde baskın üretici olmuştur.171 _{Bu ürünler ise insan} sağlığı için beyaz asbestten yüz kat daha tehlikeli olduğu söylenen mavi asbest içermektedir.

James Hardie şirketine karşı asbest kaynaklı ilk dava 1939 yılında açılmıştır. Şirketin, ürettiği asbestin zararlarının uzun yıllardan beri farkında olduğu ve buna rağmen üretime devam ettiği ve hatta kendisi ile birlikte başka ülkelerdeki üreticilerin de bu zararların farkında oldukları fakat risklere rağmen faaliyetlerini sürdürme noktasında ortak hareket ettikleri de iddia edilmektedir.172

Avustralya’da bugüne kadar yaklaşık 9 bin kişi asbest nedeniyle hayatını kaybetmiştir. Bir o kadar kişinin daha buna bağlı nedenlerle hayatını yitireceği tahmin edilmektedir. Söz konusu şirket, üzerine düşen tedbirleri almak yerine, kendisine karşı açılan tazminat davalarından kurtulabilmek için sınırlı sorumlu ve bağlı şirketler ile iflas hukuku kaynaklı araçları kullanmıştır. Özellikle sınırlı sorumluluk imtiyazı ile bağlı şirketler veya tabela şirketleri kurup ortaya çıkan toplumsal zararlardan kurtulmaya çalışmıştır.173

Yine 2010 yılında meydana gelen BP Deepwater Horizon olayı, tarihin en büyük petrol kazalarından birisidir. Petrol arama platformunda gerçekleşen patlama nedeniyle 11 işçi ölmüş, 17 işçi yaralanmış ve bu patlama ile açılan petrol kuyusundan 205,8 milyon galon ham petrol Meksika Körfezi'ne sızmıştır. Bu kazadan dolayı çok büyük bir alan petrol sızıntısından etkilenmiştir. Ortaya çıkan bu zararın maliyeti içinde bulunduğumuz dönemde dahi tam olarak hesaplanabilmiş değildir. Ancak ABD Adalet Bakanlığı ortaya çıkan zararın maliyeti için BP ile bir anlaşma yapmıştır. Yapılan bu anlaşmaya göre; BP, belirlenen miktarda cezayı patlamadan çevresel olarak etkilenen eyaletlere 16 yılda ödeyecektir. Bundan başka birçok farklı dava ile karşılaşan BP’nin çeşitli kesimler (balıkçılar, çevre sakinleri vd.) için ise yaklaşık 8 milyar dolar tazminat ödemesine

171 _{Günay S. N., (2016), a.g.e., s. 44.}

172 _{Spender P., (2003) Blue Asbestos and Golden Eggs: Evaluating Bankruptcy and Class Actions as Just}

Responses to Mass Tort Liability, Sydney Law Review, Vol 25, Issue 2, s. 243. [Aktaran: Günay S. N.,

(2016), a.g.e., s. 44.]

173 _{Bu konuyla ilgili ayrıntılı bilgi için bknz. Peacock M. (2009), Killer Company, ABC Books; Prens P.,}

Davidson J. ve Dudley S., In the Shadow of the Corporate Veil: James Hardie and Asbestos

Compensation, Parliament of Austraila, Research Note No:12, Erişim: https://www.aph.gov.au/binaries/

hükmedilmiştir. Yine 2018 yılında arada geçen yıllara rağmen açılan bir başka toplu dava için ise 1,7 milyar dolar daha ödeme yapacağı ortaya çıkmıştır. Taraflarla anlaşılarak varılan bu tazminat bedelleri aslında ortaya çıkan zararın tamamı değil sadece bir kısmıdır. Bu olayda da BP; öngörmesi gereken olağandışı, toplumsal, ekonomik ve çevresel riski tek başına üstlenmemekte ortaya çıkan zararı topluma yüklemektedir.

Bu olaylarda görüldüğü gibi zarara uğrayan haksız fiil alacaklıları ile sınırlı sorumlu şirket arasında rızaya dayanan herhangi bir sözleşme ilişkisi yoktur. Haksız fiilden zarar görenler ne zararı tahmin edebilmekte ne de sözleşme ilişkisinde olduğu gibi risk beklentisi üzerine pazarlık yapabilmektedir. Sınırlı sorumluluk ilkesine getirilen belki de en önemli eleştiri bu konudadır: yani “kâr özel, risk toplumsal”dır. Şöyle ki; yukarıda anlattığımız örneklerde eğer zarar gerçekleşmeseydi elde edilen kâr mutlak suretle şirketlerin olacaktı ancak risk ortaya çıkınca şirketler sınırlı sorumluluk zırhının arkasına saklanarak zararın maliyetinden kaçınmaya çalışmışlardır.

Sınırlı sorumluluk ilkesinin ortaya çıkmasındaki en önemli sebepler, riskin paylaşılması (deniz ticaretinde; korsan saldırıları, geminin batması vb. gibi riskler) ve sermaye toplama ihtiyacının karşılanmasıdır. Günümüzde dahi ilke, bu işlevlerini korumaya devam etmektedir. Ancak sınırsız sorumluluk ilkesinin nispeten uzun bir süre boyunca var olması ve ticari hayattaki bir kısım ihtiyaçları karşılayabiliyor olması gerçeği, bu ilkenin mutlak suretle verimli ve adil olduğunu kanıtlamamaktadır.174

Sınırlı sorumluluk ilkesinin kural haline getirildiği dönemde, şu anda olduğu gibi, kural pay sahibinin sorumluluğuna getirildiğinden haksız fiil alacaklısı ve sözleşme alacaklısı arasındaki fark açıkça ayırt edilememiştir. Sözleşmeden doğan sorumluluk o dönem için daha önemli olduğundan, haksız fiil alacaklıları hakkında çok endişe edilmemiş, her iki kurum için de ilke kabul edilmiştir. Ancak günümüz hukuk sistemlerinde, sınırlı sorumluluk ilkesinin hala haksız fiil alacaklıları için ağır sonuçlara yol açması doktrin tarafından sıkça eleştirilmektedir. Ya da, James Hardie olayında olduğu gibi ortaya konulduğu dönemde sınırlı sorumluluk ilkesinin, bir şirketin diğer bir şirkette pay sahibi olabilmesinin avantajları ve riskleri düşünülüp hesaplanmamıştır.

174 _{Hansmann H. ve Kraakman R., (1991), Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts,}

Çünkü sınırlı sorumluluk ilkesi, şirketler topluluğunun ortaya çıkmasından çok daha önce kural haline getirilmiştir. 175

Doktrinde bu eleştirilerle birlikte farklı çözüm yolları da ileri sürülmüştür. Bunlardan Hansmann ve Kraakman, haksız fiil sonucu üçüncü kişilere verilen zararların sigorta ettirilmesini öne sürmektedir. Yazarlara göre; gerek sermaye piyasaları gerekse de sigorta piyasaları son yüzyılda önemli ölçüde olgunlaşmıştır. Yazarlar; özellikle sorumluluk sigortasının 19. yüzyıldaki halinden çok daha geliştiğini; o dönemde zayıf aktüeryal verilerin ve sigorta pazarlarının bölgeselleşmesinin, riskleri çeşitlendirmeye fırsat vermediğini; ancak risk değerlendirmesinde yapılan modernleşme, sigorta piyasalarının kamulaştırılması ve globalleşmesi ile birlikte, şirketlerin bu gibi kurumsal yükümlülükleri sigorta ettirmesinin daha kolay hale geldiğini; yine, sigorta hukukunda yapılan prosedürel reformlar sayesinde, sigorta ettirme fikrinin 100 yıl önce olduğundan çok daha düşük maliyetli olduğunu savunmuştur.176

Robert J. Rhee ise; riskin dışsallaştırılarak haksız fiil alacaklıları üzerinde bırakılması yerine şirketler içinde eritilmesi gerektiğini düşünerek katılımın zorunlu tutulacağı bir tazminat fonu oluşturulmasını önermektedir. Bu fona yatırılacak miktar, yatırım yapmayı engellememeli aynı zamanda sınırlı sorumlu şirketlerin dışsallığına finansman sağlamaya da yetecek şekilde belirlenmelidir. Katılım miktarı sabit ve tek seferlik bir ödeme şeklinde olmalı zira belirsizlik yatırımcının tedirgin davranmasına ve yatırımdan kaçınmasına sebep olabilir. Yine katılım miktarı şirketler ticaretten çıktıklarında geri ödenebilmelidir. Ayrıca tek bir merkez tarafından yönetilmesi gereken bu fondan sadece haksız fiil alacaklılarının talep hakkı olmalıdır.177